ערך השולחן חושן משפט חלק ג שכא

שיש כפירה בדבר וכולי צריך המוציא וכולי עיין שם וכן כתב בתשובות הארוכות סימן רמ"ט ואפילו לא היו שם עדים בשעת הצוואה רק הודאת פיו דקי"ל לא אברו סהדי אלא לשקרי עיין שם וכן כתב הרשב"ש סימן ס"ה עיין שם וז"ל מהר"ם בתשובות הקצרות סי' קכ"ב ואשר ששאלת על מצוה מחמת מיתה שצוה לתת לבנותיו עשרי זקוקים ואין שומע כי אם האם וא' מן היורשים שאר יורשים יכולים לומר אין אנו מאמינים לאלו דקרובי' הם ולא מהימני כדאמרינן בפ' י"נ זה אחי אינו נאמן לגבי שאר האחים אבל יטול עמו בחלקו הכא נמי בנדון זה היורש ששמע עליו לקיים דברי אביו בחלקו לפי חשבון וכו' עכ"ל משמע דאם שאר יורשים מאמינים לקרובים שכך צוה חייב וה' שבות יעקב חלק שני סימן קס"ט כ' דצוואה בעד א' אינה כלים ואין צריך לקבל חרם כי אם מאמינו עיין שם וכן כתב המבי"ט חלק שני סי' קמ"ח דאם היורש מאמין צריך ליתן עיין שם ועיין בספר בית יהודה חלק ראשין סימן י"ג בטענה ה' ועי' במהרימ"ט חלק א' סימן ק"ה אבל ראיתי למהר"ם בתשו' הארוכו' סימן תקצ"ט שכ' וז"ל דהיכא דאמרי' דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו היכא דא"ל לשליח הולך כו"ך לפ' או תן כך וכך לפלוני כי כבר זכה בהם השליח או היכא דאפקיד באנפי תרי סהדי ואמר וכ"ך לפ' מנכסי דכיון דע"פ תרי סהדי אמרינן ככתובים וכמסורים דמו כ"ל וכן כתב הרי"ף בתשו' סי' צ"ו על אח גדול שנתן לאחותו קרקעות ואחיו הקטן כשגדל ערער וטענה היא שאביה צוה כך וז"ל אם יש ליורש עדים שהיו לאביו כשנפטר היו בחזקתו אין שומעין לה שאומר שאביה צוה לה וכו' ואם לא תביא ראייה לדברייה ישבע לה היורש שאינו יודע שצוה לה אביה בכלום ויפטר ויוצא מן הנכסי' וכו' חלקו לבדו וכו' עיין שם ונראה דאין צריך לישבע אלא אם טענה עליו אתה יודע שאביה צוה כך דכל דלא הי"ל לידע אין צריך לישבע אלא אם כן טוענו בריא אתה יודע ודוקא גבי מנה לי בידך אפילו לא טען אתה יודע צריך לישבע שאינו יודע

ז' צוואה שאחד מן העדים חשוד על השבועה כתב הרי"ף בתשו' סימן רכ"ז דבטלה לפי שהי' בעד אחד ואם אותם העדים נזדמן להם שהעידו בשעה א' הרי אפילו העד הב' בטל וכו' ע"ש

ח' שדברי שכיב מרע ככתובים וכו' מתנת שכיב מרע לקטן צריך שיזכה לו על ידי אחר ואם לא לא קנה דתרי קולי לא עבדי' שיהיו דבריו כמסורי' וכאילו זכו אחרים לא אמרי' הרב כנסת הגדולה בסימן רנ"ג עיין שם ומהר"ש ן' חסון בספר בית שלמה סימן ל"ה כ' דבשכי' מרע הו"ל כמסורים ע"י אחר ע"ש וכ"כ הכנה"ג עצמו בסי' ר"י דש"מ א"ץ זכוי עיי"ש וכבר חלק עליו הרב דברי אמת בקונטרם ז' סימן ג' שהרי כתב המרדכי בפרק שור שנגח בשם מהר"ם דדברי שכי' מרע ככתובים וכמסורים דמו פי' כמסירה המועלת בכל מקום באיזה צד שמועיל ומהאי טעמא אסמכתא קניא בהקדש ובשכיב מרע והביאו מרן הב"י סימן ר"ז מחודש מ"א ולדברי הריטב"א פ"ק דקידושין שכת' וז"ל והא כמסירתו וכו' פירוש כהקנאתו ובשטרות הוי ככתיבה ומסירה וכו' והוא דקאמר וכל שעבודו דנהי דהקנאה דהדיוט לא בעי אמירה דהדיוט בעי מפי מורי והביאו הש"ך בסימן ס"ז עיין שם וכן דעת הרשב"א גבי שכיב מרע דבשטרו' צ"ל קני לך היא וכל שעבודיה עיין שם נראה דהכא נמי צרי' שיזכו לו אחרים ואם לא א"ל זכה לפלוני לא קנה אבל למאי דקיימא לן דשכיב מרע אפילו לא אמר קני הוא וכל שעבודיה קנה השטרות הכא נמי כיון שאמר לאחרי' תנו לקטן הוי כאלו א"ל זכו בשבילו דדברי שכיב מרע כהקנאה ואמירה דהדיוט דמי

ט' שדברי שכיב מרע ככתובים וכולי אם היורש טען נתתי צריך לישבע שבועת היסת דל"ל דכיון מתנת שכיב מרע דרבנן ושבועה דרבנן תקנ' לתקנה לא עבדי' דהא אמרי' בפרק מ"ש דעשאוה כשל תורה הרדב"ז ח"ב סימן תשי"ח עי"ן שם ומהר"א הלוי בספר גן המלך סימן ח"י כתב הא דקיימא לן תקנתא לתקנתא לא עבדי' היינו בעיקר השבועה היא תקנה אבל בממון גופיה כהיא מכח תקנה שפיר יש להשביעו שבו' היסת וכן מוכח בשבועות דף מ"א בדרבנן נמי אם לא רצה לישבע נחתי' לנכסיה עיין שם אבל מהר"ם מפדווא סימן נ"ד בצוואה בערכאות של גוים כ' וזה ל' שתקנת חכמים היא שתקנו בשטרות העולים בערכאות של גוים שיהיו כשרים וכו' וגם מתנת שכיב מרע שכתובי' וכמסו' דמו הוא תקנתא דרבנן וכו' תקנתא לתקנתא לא עבדי' ואף על גב דאיתא בפ' מי שמת דהאי תקנתא דשכי"מ אף כי אינה של תורה עשאוה כשל תורה וכולי ואם כן נאמר מאתר שהעדיפו תקנה זו והחזיקו אותה כשל תור' כדי שלא תטרף דעתו לא שייך לו' תקנתא לתקנתא לא עבדי' ע"כ לא לכל מילי היא כאלו היתה מן התורה דהא רב אלפס בפ' י"נ לפי שיטתו דסבר במתנת שכי' מרע אלמנתו ניזונת מנכסיו מק' מהא דתנן אין מוציאין לאכיל' פירו' ולשבח קרקעות ולמזון האשה והבנו' מנכסי' משועב' ומתרץ דמזונות אלמנה ומתנת שכיב מרע תרוויהו תקנתא דרבנן נינהו ובהדי הדדי קא אתו לאחר מיתה הילכך לא דחיא חד מנייהו לחברתה ותרוייהו קנה עכ"ל נר' בהדיא מלשונו דאם היתה מתנת שכיב מרע דאורי' היתה דוח' חברתה כמו מתנת בריא ומכירה ואם נחשוב תקנה זו כאלו היתה דאורי' למה לא תדחה חברתה דאלמנה ניזונ' אלא ודאי לא לכל מילי עשאוה כשל תורה אלא למאי דאתמר אתמר והבו דלא לוסיף עלה עכ"ל ובסי' רנ"ב אכתוב דברי מהר"י ן' הרא"ש דסבירא ליה דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן אלא שקונה מיד או שאינו קונה אלא לאחר מיתה דאתו תרווייהו בהדי הדדי והיינו טעמ' דאלמנתו ניזונת מנכסיו ממתנת שכיב מרע אפי' עשאוה כשל תור' אבל החכמי' חלקו על מהר"י ן' הרא"ש והוכיחו דהדבר תלוי בין דאורייתא לדרבנן עש"ב וכ"כ מהרב"א בתשובות סימן י"א דעיקר טעם הרמב"ם דמתנת בריא דהוי דאורייתא חשיב כמשועבדים אבל מתנת שכיב מרע דלא קניא אלא מדרבנן כירוש' שווי' רבנן ולא הוי כמשועבדי' ואין חי' בין קרמו או באים כא' עיין שם ועמ"ש בסי' ק"י דין ט' וא"כ שמעי' דמתנת שכיב מרע לא עשאוה של תורה לכל מילי והכא נמי אין צריך לישבע שבועת היסת דתקנתא לתקנתא לא עבדי' מיהו הרמב"ם בפ"י מהלכות זכייה כ' אמר תנו ואמרו יתומים נתנו נאמנים ונשבעים שבועת היסת שנתנו והביאו הטור בסימן רנ"ה ועיין שם בהראב"ד

ומ"ש הרדב"ז שם דאין חי' בין תובע ע"פ או בשטר הצוואה נאמן היורש לומר פרעתי וז"ל הראב"ד בהשגות פ"י מה' זכייה ועי"ל כי מה שהק' בגמ' אדרבא איפכא מסתברא ע"ד אמת הק' דמנה לפ' בידי הודאה היא וכדברי בריא ואם נכתב כמלוה בשטר היא ויש פני' שלא יהיו נאמנים לומר פרענו אבל תנו שהוא לשון מתנה אם לא אמר כתבו אע"פ שכתבו העדי' ונתנו לו יכולי'