ערך השולחן חושן משפט חלק ג לא

ע"ב שחי' כן ולמדו מדברי בעה"ת ש' י"ד אלא שכתב דה"ט דאין נפרעין מנכסי הלוה שלא בפניו אפי' בשבוע' לדעת ר"ח דחשיבה טענת ודאי או משום דליכא הפסד לגמרי אלא עד שיביא ראיה ע"ש וא"נ דהא ביתומים קטנים מהניא טענת פירעון לענין שבועה ולא לדחות הפירעון עה שיגדלו אלמא אע"ג דאיכא הפסד לגמרי אלא לזמן לא טעני' וה"נ דכותה וה' עדות ביעקב סי' ס"ז ד' קע"ה ע"ד הביא ראיה מדתנן בפ' חזק' הבא מחמ' ירוצה א"ץ טענה דאנן טועני' לו שאביו לקחה וא"א דטענת ספק חשבי' לה איך מוציאין הקרקע מחזק' מרא קמא ומוקמי' לה ביד היורש הא כל חזקה שאין עמה טענה ל"ש חזקה אלא דטענת בריא חשבי' לה ע"ש ולית' דבפ' חזקת ילפי' לה משור מועד דבחזק' ג' שכי' נפקא מרשו' מוכ' וק"ל ברשו' לוקח ופרכי' אלא מעת' חזק' שאין עמ' טענה תהוי חזקה ומשני טעמא מאי דאמרי' דילמא כדקאמ' השתא וכו' ע"ש אלמא אדרבה היא בחזקת מי שבידו לא שצריך טענה ולכך טועני' ליורשי' דהא לא טעני' ליורש אלא להחזיק ולאו להוציא כמו שנוכיח לקמן דין ט' ע"ש א"כ ע"כ התם לא חשיב להוציא כיון שהיורש מוחזק בה וכ"כ ה' גו"ר בא"ה כלל ד' סי' ט"ו דעיקר הך מילת' דטועני' ליורש תנן לה בח"ה הבא מחמת ירושה א"ץ טענ' והתם מיירי לזכות בקרקע שכבר הוחזק לו והיא תחת ידו ולא להוציא מאחרים בטענה זו ע"ש וכן מוכ' בבתרא ד' ל"ב ע"ב דחשיב מוחזק ולא מוציא ורוב הפוסקי' ס"ל דאפי' לא החזיק ג' שנים כדלקמן סס"י קמ"ו ע"ש בהש"ך ועוד נעלם מהם מ"ש התוס' בבתרא דף ל"ג בד"ה מגו וכו' וז"ל תימא מה דעתיה דרבב"ש דאפי' אי טעין לקוחה היא בידי שבוע' היסת לעולם צריך וכו' ויש לומ' דאין נשבעין שבוע' היסת אלא היכא דטעין בריא אבל הכא לא טענת בריא היא שאין ודאי ליתומים וכו' עי"ש ובעה"ת ש' י"ד ס' ו' הביא תי' זה וכ' ואיכא מ"ד כיון דנפק עלה קלא דארעא דיתמי הוי טענת היתומי' כטענ' בריא וכו' ע"ש אלמא טענת היתומים בעלמא טענת שמא מקרי ואין משביעין עליה ונר' דס"ל דדוקא שבוע' היסת אין נשבעין על הספק דלא נתקנה אלא על טענ' ודאי אבל שבועת המשנה אפי' על הספק ולכך הבא ליפרע מנכסי יתומי' צריך לישב' וגם הרא"ש שם שכ' דכל דמצי אבוהין למיטען ולהשביע טעני' ליתמי ומשביעין אפי' בשמ' אפשר דלא חשיב לה טענת ודאי אלא לחיוב שבוע' כמ"ש מיהו בעל העיטור בדיני המחאה ד' פ"ד כ' וז"ל וק"ל א"ה מלוה ע"פ היא דירמי לא ידעי אי פרע פרוע וכו' אלמא אין ספק מוציא מידי ודאי אלא ספיקא דיורש כודאי דמי וכי היכי דאבוהון מהימן משום מגו יורש נמי מהימן כדאמרי' בכתובו' ההוא דעשאה סי' וכו' ע"ש הרי שכ' דספיקא דיורש כודאי דמי וכ"כ ראב"ן ד' ל"ו ע"ב וז"ל וא"א שאפי' בטענת ספק יכולים לדחותה דטענת ספק דיורשים כטענת ודאי דאבוהון דמי וכו' ע"ש וכ"כ הריב"ש סי' ק"י הובא בב"י סי' רנ"ג ע"ש גם הרא"ש בפרק האשה שנתארמלה כ' וז"ל ומתני' אתיא כר"ג משום דהוין בריא ובריא יא ואלמנה נמי חשבי' טענת היורשי' בריא כיון דטעני ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען ע"ש וכ"כ בס' א"ז בשם שיטה ישנה וז"ל בירושלמי בעי ניחא נתגרשה נתאלמנה מי יעורר היורשי' והלך אחר הרוב ורוב הנשי' בתולות נישאות זאת אומרת אין הולכין בממון אחר הרוב וה"פ ניחא נתגרשה שהוא יכול לטעון אלמנה נשאתיך בברי אבל נתאלמנה מי יאמר בבריא דאלמנה נישאת ומשני היורשים וכו' כלומר אנן נטעון בשבילם וכו' והא דמוקמי' מתני' אפי' כר"ג ומודה ר"ג בבריא ובריא וכו' כיון דטועני' ליתומים כל מאי דמצי אבוהון למיטען כבריא חשבי' לה וכ"כ הריטב"א ע"ש הרי ספק דיורש כודאי דמי אם כן אפי' היתומים מודים בפקדון טעני' להו ולא אמרינן אין ס' מוציא מידי ודאי וז"ל הרמב"ן בחי' לבתרא דף ל' וכדומה לזה המפקיד אצל חבירו בעדים ומת ותבע המפקי' את היורשים והודו שהוא בידם מן אביהם דליכא עדים ולא ראה הוא מי לא טעני' להו אנן מאי דמצי אבוהון למיטען החזרתי ולקחתי ממך דהוא נאמן במגו דהחזרתי ואעפ"י שהם מודים בפקדון וכו' ע"ש אלמא אפי' היתומי' מודים בפקדון טועני' להם ולא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי ועיין במהרימ"ט חלק א' סימן ט"ל שהוכיח דאם הפקיד בעדים והם מודים בפקדון (א"ה עכ"מ)

וראיתי להרב קרית מלך סימן י"ט שהקשה דאכתי בנדון הרא"ש אמאי לא טעני' לאלמנה כמו שטוענים ליתומים וכל שכן דאלמנה תפסה מכח היתומים שהם חייבים בכתובה ומהר"י נבון סימן ך' כ' דליתומים הוא דטוענים ולא להאלמנה אבל כשהיא תופסת מכח היתומים טענין לה ונדחק בתשו' הרא"ש עיי"ש ובאמת שכן הרב משפט צדק חלק ב' סימן ט' דף קכ"א ע"ד דסבירא ליה דטוענים ליורשים ולא להאלמנה עיי"ש וכן דעת הרב פני משה ח"א סימן צ"ג דהכא נמי טוענים להאלמנה להחזיק מה שבידה אפילו נגד היורשים והיינו כמ"ד דטוענים ליורש להחזיק מה שבידם אפילו לחובת יורשים אחרים כמו שפסק הרב בח"ב סימן צ"ז עיי"ש והכא נמי טוענים לאלמנה אפילו לחובת היורשים וכן כ' הרשב"א סימן תתקצ"ו בבן שהוא נושא ונותן בתוך הבית והיו שטרות יוצאות על שמו ומת האב והבן דהדין עם האלמנה אף על פי שאלו היה קיים עליו להביא ראיה כמו בא' מן האחין שמת עי"ש וכן כתב הרשב"ש בסי' תמ"ב בפקדון דטוענים לאלמנה ועיין בהש"ך בסימן צ"ט ס"ק י"ג שכתב הב"ח דין יורש וליקח יש לו דטעני' ליה וצריך לישבע אף בשמא עיין שם

י"ז או שמת בתוך הזמן וכו' כתב הרב פנים מאירו' ח"ב סימן י"ז על נאמן הקהל שמת ויש ביד הקהל כתב יד הנאמן שיש תחת ידו מעות הקהל כך כך וכך דדינו כשטר כיס דאם אין היתומים יכולים לטעון שהחזיר כגון שהודה אביהם שלא החזיר או שמא בתו"הז חייבים ולא טענינן להו נאנסו ואם כן בנ"ד שמנהג העיר שהנאמן מתמנה על פה הקהל מכך שנה תמימה וכל הכנה מעות הקהל בידו ובסוף השנה הוא נותן חשבון והוי כמת בתוך זמן הפקדון עיין שם ונראה שזה תלוי דבסי' ע"ח קי"ל דבפקדון נאמן לומר שהחזיר אפילו בתוך זמן וא"כ הכא דהפקדון הם בידו אפילו בתוך זמן נאמן לומר שהחזיר אבל אם הוא משתמש במעות ונהנה מהם אינו נאמן לו' שהחזיר בתוך הזמן עיין שם בהש"ך והרב הנזכר כתב טעם אחר כיון דמעות הקהל בידו ומשמש בהם כרצונו נעשה עליהם כש"ש כמבואר בסימן רצ"ב גבי שלחני וכיון דחייב בגניבה ואבידה ואינו יכול ליפטר אלא בטענ' נאנסו הא קיימא לן דאם הוא במרום שעדים מצויים אינו נאמן לומר נאנסו וכיון שאף בעיר היה לו קול א"כ אין טועני' ליתומים מה שלא היה אביהם יכול לטעון עיין שם וכבר המש"ל בפרק כ"א מהלכות מלוה בתשובות וז"ל והטעם הב' שכתב כת"ר דלא מהני מגו דנאנסו דאם היה במקום ראויים צריך להביא ראיה וכו' אני תמיה שדין זה דבמקו' רואים אינו נאמן הוא באומר במקום פלוני נאנסו ואותו מקום יש רואים מ"ה אינו נאמן עד שיביא ראיה אבל