ערך השולחן חושן משפט חלק ג שטז

בהקנאת השטר בכ"ומ וכולי עיין שם ומ"ש אינו נקנה באגב ולא בק"ס אלא במעמד שלשתן אם הוא בשטר וכו' אנן קיימא לן דשטר נקנה באגב אלא שצריך שיאמ' בעל פה קני לך הוא וכל שעבודיה כמבואר בסי' ס"ו ע"ש: סימן רמ"ט

א' דין ג' והבעל לא קנה אלא הפירות וכו' כ' ה' פרח מטה אהרן סימן ל' על אשה שקנת' קרקע בלא רשות בעלה ואחר כך מכרה אותו אף על גב דאין קנין לאשה בלא בעלה לא אמרי' דזכה בעלה במקח ומכרה בטל דלא קנה בעלה אלא הפירות בלבד כמו שהוכיחו התוספות בקידושין דכ"ג בד"ה ור"א וכולי מהירושלמי בפרק מציאת האשה וכן כ' הרמב"ן בחידושיו כ"י שם וגם התוספות רי"ד שכ' שם דמשמע מפירש"י דזכה הבעל במתנה אפילו בגוף כבר דחו אותו בשתי ידים ונ"ל שהיא ס' יחידאה ועוד נ"ל דגם רש"י דס"ל דקנה הגוף ה"ד במתנה דהכל תלוי בדעת הנותן לפי תנאו וכיון שנתן לאשה על הסתם יד האשה כיד בעלה וזכה הבעל לגמרי אבל במקח בלוקח תליא מילתא ולא במוכר והיא נתרוקנה לזכות לעצמה קנתה ואם כן לכולי עלמא הוי כנ"מ דאם לא ידע הבעל לא בקנייה ולא במכיר' מכרה קיים כמו שכ' הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י א"ה סימן פ"ו וץ' דנ"מ אפילו נפלו במקום שהיא ובעלה שם כל שלא ידע הבעל כשנפלו ולא הספיק לדעת עד שמכרה או נתנה הוא קיים עיין שם ולא זכר דגם הר"ן והריטב"א בחי' לקידושין שם דחו פירוש רש"י וכן דעת הרא"ש שם וכן כת' הרשב"א במיוחסות סימן ס"ד וז"ל ומה שטען מה שקנתה אשה קנה בעלה אינו כלום דשמ' נתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות בה וכו' דמה שקנתה אשה לא קנה בעלה אלא לפירות והרי הוא כנ"מ וכולי ובחיד' לקידושין הסכים כן דהא רש"י דלא השווה מתנה למציאה לגמרי עיין שם ומהראנ"ח ח"ב סימן ב' כתב שכן דעת הרמב"ם שכ' בפרק כ"ב מהלכות אישות דאם אמרה האשה מתנה נתנו לי נאמנת וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות אלמא אפילו נתנו לה סתם דלא קנה הגוף שלה עיין שם ובהדיא כן כת' הרמב"ם בפרק ג' מהלכות זכייה וכ' המ"מ שהוא מוסכם עיין שם וכן כ' הסמ"ג עשין פ"ב ע"ג עיין שם וכן כת' בעל התרומות שער ו' חלק ג' סימן ב' עיין שם אם כן דעת כל הני רבוותא הרמב"ם והתוס' והרא"ש והרמב"ן ובעל התרומות והרשב"א והריטב"א והר"ן דמתנה שנתנו לה אחרי' קנתה הגוף ואין לבעל אלא הפירות כדין נ"מ וגם רש"י אפ' דסבירא ליה הכי כמו שכתב הרשב"א וכן נראה דעת המ"מ שכת' שהוא מוסכם ועיין בספר גדולי תרומה מיהו המרדכי בשם ה"ר אלחנן חלק על ר"י במתנה שנתן לה בעלה דלא קנתה אלא במזכה לה על ידי אחר דכה"ג אפילו בעבד מהני ומהראנ"ח בתשוב' שם כת' דסביר"ל דאם נתן לה בעלה לא קנתה אלא גוף ולא פירו' וכן אם נתנו לה אחרים קנה הבעל גוף ופירות כדין העבד ממש עיין שם אבל אינו מוכרח דאפשר דמודה דאם נתנו לה אחרים או בעלה קנתה הגוף וסב"ל דמדמי' קנין הבעל לפירות כקנין הרב לגוף דיד עבד כיד רבו ממש בין נתנו לו אחרים או נתן לו רבו ויד אשה כיד בעלה לקנין פירות בין נתנו לה אחרים או בעלה לעולם הגוף שלה והפירות לבעלה וכן משמע מדברי המרדכי שכ' אחר כך בנתנו לה אחרים דברי ר"י דקנתה הגוף והפירות לבעל והרי מקורביל מסתפק ולא זכר דברי ה"ר אלחנן עיין שם ואם כן אין מי שחולק בזה אלא רש"י ומה שהוכיחו התוספות מהירושלמי הפך רש"י אפשר לומר דסביר' להו דלפי הש"ס דידן דאמרי' בפרק קמא דמציעא דטעמא דמציאת האשה לבעלה משום איבה במתנה נמי שייך האי טעמא והר' בית שמואל בא"ה סימן פ"ז ס"ק י"ב כת' דצ"ל דבמתנה לא חיישי' לאיבה כיון דהנותן אין רצונו ליתן לו עיין שם

והרב דברי אמת בקו' ב' תמה עליהם דבפ' מי שהיה נשוי איתא מי שאמר לאשה נשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומכרה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ואחריך מוציא מיד הבעל וכולי מוכח בהדיא דהגיף לאשה והפירות לבעל כדין נ"מ דאם גוף ופירות לבעל אם כן אין מכירתה כלום והבעל מוציא מיד הלקוחות וכיון דאינה מכירה הקרקע דאחריך אלא ודאי דהנותן מתנה לאשה הגוף לאשה והפירות לבעל וכן כתב רש"י בפי' הובא בספר א"ז שם וה' שמחת יום טוב סימן א' תי' דודאי ירושה שנפלה לה דינה כנ"מ דהגוף לאשה והפירו' לבעל ורש"י דסבירא ליה דגוף ופירות לבעל ה"ד במתנת בריא אבל במתנת שכ"מ שנתן לאשה אינו זוכה הבעל בגוף דהא קי"ל דמתנת שכ"מ כירושה כדאמרינן גבי איסור גיורא דכיון דליתיה בירושה ליתה במתנת שכ"מ ומה"ט מוציאין למזון האשה והבנות ממקבל מתנת שכיב מרע ואם כן א"ל דבפ' מי שהיה נשוי מיירי בשכ"מ שאמר לאשה נכסי לך ואחריך לפלוני דקנתה האשה הגיף כדין מתנת שכיב מרע דכירוש' היא עש"ב ונר' שזה תלוי בפלוגתא דבפ' מי שמת אמר רב פפא טעמא דהלואתי לפלוני קנה בשכ"מ אף על גב דליתא בבריא הואיל ויירש יורשה ורב אחא אמר משום דאיתיה בבריא במעמד ג' וכתב הר"ן והובא בספר א"ז שם וז"ל אר"פ הואיל ויורש יורשה ולפ"ז אויר נמי דאיתיה בירושה בלא גוף כגון מי ששייר אויר לבניו שמורישו ליורשיו איתיה נמי בשכ"מ מיהו טעמא דרב פפא לא סליק אלא ה"ט וכו' במעמד ג' קנה הילכך אויר דליתיה בבריא בשום ענין אלא אג"ק לא מקני נמי במתנת שכיב מרע אלא עם הקרקע עכ"ל והביאו מרן הב"י סימן רנ"ג עיין שם אם כן לרב אחא כל דליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ אף על גב דיורש יורשה ומתנת שכיב מרע לא עשאוה כירושה אלא לגרע כח מקבלי מתנה לענין דמוציאין למזון האשה והבנות משום דמתנת שכיב מרע דרבנן לא עדיף מירושה דאוריית' ולא עשאוה כמתנת בריא ואף על גב דאמרינן בפ' מ"ש גבי המוכר שט"ח לחבירו אפילו יורש מוחל ונותנו במתנת שכיב מרע אינו יכול למחול דעשאוה כשל תורה כבר כ' מהר"ם מפדווא סימן נ"ד דלא לכל מילי עשאוה כשל תורה עש"ב ואפילו עשאוה כשל תורה לא עדיף משל תורה ואדרב' מצינו שהיא גרועה ממתנת בריא דאורייתא דמוציאין ממנה למזון האשה והבנות והכא נמי הנותן לאשה במתנת שכיב מרע לרב אחא דקי"ל כוותיה כיון דבבריא לא קנתה בשכ"מ נמי לא קנתה ולא אמרינן הואיל ויורש יורשה ושו"ר למהר"ם ן' חביב בתשו' בס' גנת ורדים חח"מ כלל ה' סימן י"ג שכ' דמתנת שכיב מרע לקטן אין האב זוכה בה דהרי היא כירושה וה' המחבר סימן ט"ו דחה דלא עשאוה כירושה אלא לגרע כחן אבל מתנת שכיב מרע לקטן זכה בה האב עש"ב ואם כן הכא נמי זכה בה הבעל והרא"ש בתשובות סוף כלל א' כ' דמתנת שכיב מרע קטן בקרקע אינו כלום וכן דעת הגאונים וי"א דמתנת שכיב מרע קטן קיימת