ערך השולחן חושן משפט חלק ג שיא

עש הרי בהדיא דס"ל להרא"ש לא לגבי הקדש ועניים דוקא קאמר דה"ה מתנה להדיוט אין לבטלה מכח ספק אומדנא והרא"ש שם כתב כדפי' לעיל דהיינו גבי חוששי' שמא יש לו נכסים אחרים במ"ה דאין מבטלין המתנה מספק אומדנ' מה"ט ע"ש אלמא אפי' גבי הדיוט אמרי' הכי וכן כתב מהרח"ש ח"ב סימן ח' ומהראנ"ח חלק ב' סימן ל"ד עיין שם ואפשר דלזה כוין התה"ד שכת' שם והוכיח האשירי האי סברא מן התלמוד התם ע"ש

והרב שמחת יום טוב סימן ט"ו דס"א תי' דההיא דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו הספק הוא דאפשר דגבי הקדש ליכא אומדנא דגמר והקדיש וכן בההיא דחוששים שמא יש לו נכסים במ"ה הספק הוא בעיקר האומדנא דכיון שאין האומדנא ברורה אין מבטלין מעשיו אבל בבעיא דבריא שנתן כל נכסיו לאשתו אין הספק בעיקר האומדנא אלא הספק הוא דאף דאיכא אומדנא דמוכח דלא כיון אלא לאפטרופוס מ"מ הרי איכא הוכחה דלמתנה גמורה נתכיון מדנתן לה במתנת בריא מהיום עש"ב והתימא על מהרימ"ט סימן נ"ג במתנה לבת בין הבנות שכתב דאפי' היה ספק אין מבטלין המתנה מכח אומדנא אלא היכא שהאומדנא ברורה והביא דברי הרא"ש עש"ב דהרי הרא"ש עצמו בבעיא דבריא לא עשאה אלא אפטרופוס והיינו משום דאין הספק בעיקר האומדנא וה"נ בבת בין הבנו' איכא אומדנא כמו בבן בין הבנים דאין אדם מניח שאר בניו ונותן לבנו ולבתו אלא דעיקר הספק הוא דאף דאיכא אומדנא דמוכחה דאינה מתנה שמא לא חש לכבודה ולא עשאה אפטרופוס ואם כן מספק אין מוציאין מהיורשים כמו בבעיא דבריא ומכל מקום בנ"ד דהספק בעיקר האומדנא אם היא מתנה בכל נכסיו ולא עשאה אלא אפטרופוס או לא אין מבטלין מעשיו

מיהו נ"ל לחלק דדוקא התם שחל ההקדש בודאי והספק הוא כשעמד אם יכול לחזור אין מבטלין מעשיו מספק אומדנא אבל הכא דהספק הוא אם חלה המתנה או לא מוקמי' הנכסים בחזקת נותן מספק וכן מצאתי להרשב"א בתשובות סימן תרנ"ו שכתב וז"ל ואפילו למי שפוסק שם לחומרא מסתברא דהכא לקולא דהתם הוא שהקדיש הקדש בודאי אלא שאנו מסופקים לכשיעמו' אם חוזר בו אם לאו אבל כאן דמסופקים אם חל ההקדש כלל מספק אין מוציאין ממון מידי בעליו ע"ש והביאו מהר"ב אשכנזי סימן ט"ו עיין שם גם מהר"י ן' מיגש בחי' לבתרא דקע"ד כתב וז"ל נקיטי' השתא לענין שכ"מ שהקדיש נכסיו ובשעה שהקדישו אמר מנה לפ' בידי שאם אמר תנו ודאי נותנים וכולי ודוקא היכא דאמר בשעה שהקדיש' אבל אם לא אמר ליה בשעה שהקדיש' אע"ג דאמר תנו אין נותנים דהא אמרי' לעיל בפ' מ"ש איבעיא להו הקדש כל נכסיו מהו ועלתה בתיקו וקי"ל דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע והאי מכי אקדשינהו לנכסים הא קננהו הקדש וכי בעי למהדר השתא הוא דקבעי למהדר ולא מצי למהדר ביה אלא בראייה ברורה וכיון דאי בעי למהדר לא מצי מהדר ביה כי אמר תנו מנה לפ' שיש לו אצלי אין נותנים דאמרינן האי מהדר קא הדר ביה וכולי עכ"ל הרי שכתב דמספק אינו יכול לחזור מה"ט דכיון דכבר חל ההקדש הא קי"ל דבספק ממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ומספק אין מוציאין מיד ההקדש דכבר קנה אבל הכא בבעיא דבריא פסק לקולא דלא עשאה אלא אפטרופוס עיין שם דקל"א וא"כ נראה דלא פסק הרא"ש דאין מבטלין מעשיו מספק אלא התם דודאי חל ההקדש והספק הוא אם יכול לחזור אח"ך כשעמד אבל הכא דהספק הוא אם חלה המתנה או לאפטרופוס נתכוון מוקמינן הנכסים בחזקת נותן מספק וכה"ג חי' ה' משפט צדק חלק ראשון סימן י"ז ומהר"א ן' חסין בתשובות מהרח"ש חלק שני סימן ח' עיין שם ושוב ראיתי למהרח"א בס' מגיד מראשית סוף סימן ז' כ"כ וחלק על מהרימ"ט ושוב מצאתי לה' פרח מטה אהרן חלק חמישי סימן על ה' דעמו והוא ה' עדות ביעקב סימן ס"ג עש"ב וכן מצאתי לו סימן א' שחי' כן והביא ראייה מתשו' הרשב"א וכן כתב מהרח"א בס' נתיבות משפט דצ"ו ע"ב וכן כתב ה' מח"א ה' צדקה סימן ד' עיין שם ועיין בס' בני חיי סימן רנ"ח עי"ש

כ"ה שאלה שטר מתנה שנתן א' לאשתו חזקת החצר שלו לפירותיה מהיום ולאחר מיתה ואם נשאת לאחר או מתה תהיה החצר לבני' שיהיו לו ממנ' עבר ועתיד וקנינו וכולי

תשובה לכאורה נראה אע"ג דלא נתן לאשה גוף הקרקע אלא לפירות זכה בנה אחריה בכינה בגוף ופירות דמ"ש ואם נשאת לאחר או אם מתה תהיה החזקה לזרע שיש לי ממנה הוי כמו נכסי לך ואחריך לפ' ואפי' לא אמר ואחריך אלא בתנאי יש לו דין אתריך כמו שהוכיחו האחרונים עיין שם ואע"ג דהתם הק' כל ימי חייך יהיו לך גוף ופירות והנשאר אחריך יהיה לפ' נראה דה"ה אם לא נתן לראשון אלא פירות ואחריו לפ' זכה אחריך בכל גוף ופירות שהרי בבתרא דקל"ו ע"ב ס"ד דאי לא' אלא קנין פירות ואפ"ה זכה אחריך בכל וכן סבר ר' בבתרא שם ולא פליגי רשב"ג ור' אלא אם הא' קנה הגוף ואם מכר אין השני מוציא מיד הלקוחו' או לא אבל לכ"ע אם לא נתן לא' אלא פירות קנה אחריך הכל ע"ש ועיין במהריט"ץ סימן קכ"ו

והנה אם תהיה הוי ל' מתנה או לא ראיתי להרשב"ץ בס' יכין ובועז חלק שני סי' ל"ז בשכ"מ שאמר שירשו בני כו"ך והשאר יהיה לאמי פ' כ' שיש להסתפק אם יהיה לה בירושה כמו שאמר לבניה בירושה ול' ירושה למי שאינו ראוי ליורשו בטלה א"ד יהיה מתנה ומספק אין מוציאין מהיורשים וגם לא מצינו אלא ל' יטול ויחזיק ויזכה ויקנה דהוו ל' מתנה אבל ל' יהיה לא מצאנו שהוא ל' מתנה עיין שם ונראה דבשכ"מ דהוי ל' מתנה כמו שכתב הטור בסימן רנ"ג שכ"מ שאמר נכסי וכולי למי יהיו אלא לפ' אם ראוי ליורשו זוכה בהם משום ירושה וכולי ואם אינו ראוי ליורשו זוכה משום מתנה וכו' ע"ש הרי דיהיו לשאינו ראוי ליורשו הוי ל' מתנה וכן כתב מהרי"ל בתשובות הביאה מרן הבי' שם בצוואה יהא לבני וכולי דאינו ל' מתנה ולא ל' ירושה אלא בההיא דנכסי לפ' וכולי אם ראוי ליורשו נוטל משום ירושה ואם לאו נוטל משום מתנה וכולי ואע"ג דמפרשי ליה לגבי בן ל' ירושה נלע"ד דפלגי' דיבוריה ומפרש לה לגבי כתב בל' מתנה וכולי עיין שם אלמ' דאפילו דיבור א' פלגי' ליה ומפרשי' לבנו ל' ירושה ולבתו ל' מתנה וכולי עיין שם וכ"ש זה שאמר שירשו בני כו"ך והשאר יהיה לאמי וכו' דודאי יהיה לאמי במתנה קאמר וכן כתב ה' משפט צדק חלק ראשון סימן ט"ו עיין שם ומהרימ"ט חח"מ סימן ה' כ' וז"ל ומה שטענו עוד של' זה שאמר יהיו כשאמר על מי שראוי ליורשו וכתב ה' כנה"ג סימן רנ"ג שכ"כ בעל העיטור דצ"ה ע"ב ותימא על מהר"ש יונה שכתב בשם בעל העיטור דיהיו אינו ל' מתנה ולא ל' ירושה והיא ס' מהרי"ל שהביא מרן הב"י שם עיין שם וז"ל בעל העיטור דצ"ה עמוד שני וז"ל והילכתא נכסי לך בראוי