ערך השולחן חושן משפט חלק ג שי

הרי אמר ל' נתינה שהוא מועיל בקרקע כיון שהחזיק בחנות אחר כך ואם אין דנים החזקות אלו כדין קרקע אלא שעבוד בעלמא כמו חוב הרי אמר ל' מחילה שמועיל בחוב וכו' עיין שם הרי דס"ל דלשון כל כח וזכות מועיל בקרקע ולא חשיב דבר שאין בו ממש גם מהר"י באסן בתשוב' סימן ט"ו דמה שטען ראובן שמחל לו כל זכות וכל שעבוד שהיה לו בחזקת' נלע"ד שלא אמר כלום אם לא קנו מידו אפי' מחל וכו' דלא שייך כאן מחילה עי' שם ומדברי המבי"ט מבואר דה"ד אם דנים החזקות כמו קרקע אבל אם אין להם דין קרק' רק שעבו' בעלמא מהני ל' מחילה וכן כתב הרב פרח מטה אהרן חלק א' סימן צ"ב עיין שם אבל לכ"ע לא חשיב דבר שאין בו ממש וה' משפטי שמואל סימן ל"א כתב על ראובן שדר בחצר וטען שמחל ונתן לו כל כח וזכות אשר לו בחצר שהדין עם ראובן אחר שיש לו עדים שלוי מחל לו כל כח וזכות אשר לו ול"מ אם החזקות הוו מטלטלין אלא אפי' נאמר דהוו כמקרקעי כיון שיש עדים שמחל לו זכה בחזקתו ואפי' לא היה קנין באותה מחילה הא קיימא לן מחילה לא צריך קנין עיין שם ודבריו תמוהים דמחילה לא שייך בקרקע אלא (א"ה עכ"מ והשאר קרוע והדבר מובן)

אבל יש להסתפק בנ"ד מי הוי מתנה בכל נכסיו ולא עשאה אלא אפטרופוס דאפי' נימא דאין מתנתו בקרקעות קיימי' מכל מקו' לדעתו שנתן לה כל מטלט' שיש לו בבית וכל הקרקעות אמרינן דלא עשאה אלא אפטרופוס א"ד חיישינן שמא יש לו נכסים אחרים כדקי"ל בסימן ר"ן בשכיב מרע שכתב כל נכסיו שיש לו דהוי מתנה במקצת ואם עמד אינו חוזר מה"ט דחיישי' שמא יש לו נכסים אחרים במ"ה עד שיאמר כל נכסי וכולי וכ' הרא"ש הובא בב"י שם הטעם דחיישי' מספק להוציא ממון משום דיש מתנה גמורה בקנין אלא דמחמת אומדנא הוא דאמרינן אם עמד חוזר והאי אומדנא לא אמרינן אלא היכא דברירא לן בודאי דהוי מתנה בכל נכסיו אבל היכא דמספקא לן לא אמרינן אומדנא עיין שם וה"נ לא אמרי' דעשאה אלא אפטרופוס אלא מחמת אומדנא דאין אדם מניח את בניו ונותן הכל לאשתו כמ"ש רשב"ם דף קל"א ע"ב עיין שם ואם כן לא אמרינן אומדנא זו אלא אם נתברר בודאי שנתן כל נכסיו ולא מספק ולכאורה ק"ו הוא דכותב כל נכסיו לאשתו אינה אלא אומדנ' דמוכח' היא דלא מני לה עם תלת מילי דהוו הילכת' בלא טעמ' כמ"ש המבי"ט חלק שלישי סימן ע"ט עיין שם ואם כן כ"ש דאמרינן בכותב נכסיו לאשתו דמתנה גמורה היא ומה"ט כתב הר"ן גבי בעיא דבריא שכתב כל נכסיו לאשתו וז"ל מסתברא דקני קנין גמור דכיון דהילכתא בלא טעמא היא לא נקטי' מינה אלא מאי דפשיטא בהדיא הובא בש"מ לבתרא ריש דף קל"ב עיין שם וגם הרי"ף והרמב"ם שפסקו בהך בעיא דלא עשאה אלא אפטרופ' אפשר דמודה דכל שלא נתברר שכתב כל נכסיו חיישינן שמא יש לו נכסיו אחרים דהא בשכיב מרע נמי מ"ל בהקדיש כל נכסיו אם חוזר אם לא ופסק הרמב"ם והרמ"ה הביאו הטור סימן ר"ן דנכסים בחזקת נותן קיימי ע"ש ואפ"ה בכותב כל נכסיו חיישינן שמא יש לו נכסי' אחרים במ"ה ומקיימי' המתנה וכבר כתב הרמ"ה בפ' מ"ש סי' צ"ג גבי בעיא דהקדיש כל נכסיו וז"ל והילכך מספק הנכסים בחזקת הנותן קיימי דאלת"ה מתנה גופה דלא כתב שכיב מרע הייתי דאמרי רבנן הממע"ה אמאי מצי הדר ביה אלא לאו ש"מ דכל כה"ג נכסים בחזקת נותן קיימי ומ"ש מדר"נ דאמר חיישינן שמא יש לו נכסי' אחרי' במ"ה אלמא מספק מוקמינן להו לנכסים בחזקת מקבל מתנה שאני התם דלא איתברר דכותב כל נכסיו ולא מחזקי' ליה אלא בראייה עכ"ל ואם כן הכא נמי בכותב כל נכסיו לאשתו אף על גב דבבעיא דבריא מוקמינן הנכסים בחזקת נותן מכל מקום כל שלא נתברר שכתב כל נכסיו מוקמינן הנכסים בחזקת המקבל וחיישי' שמא יש לו נכסים אחרים וכהאי גוונא כתב מהרימ"ט סימן נ"ג דמספק לא מבטלינן מתנה מכח אומדנא דלא עשאה אלא אפטרופוס אלא היכא שהאומדנא ברורה כההיא דשכיב מרע שכתב וכולי עיין שם מיהו ק' על הרא"ש דהכא בבעיא דבריא פסק דמוקמי' הנכסי' בחזק' הנותן ולא עשאה אלא אפטרופוס ובבעיא דשכיב מרע שהקדיש כל נכס ו פסק דהוי מתנה דאין מבטלין מעשיו מספק והפרישה בסימן ר"ן כתב טעם הרא"ש והטור שכ' דאין מבטלין מעשיו מספק דהם אזלי לטעמייהו דס"ל דאמירה לגבי עניים כמסירה דמי א"כ מה שהקדיש וחילק לעניי' באמירתו כמסרו תכף באותה שעה לידם דמי וקנו קנין גמור ואף על גב דכל דברי שכיב מרע כמסורים דמו ה"ד אם ימות הו"ל למפרע כמסורים אבל הקדש ונדר הו"ל כמסורים מחיים וכ"כ בסמ"ע שם סק"י עיין שם והרב מעדני מלך פקפק כיון דאין ההפקר לעניי' בלבד ליכא זכייה בפועל אף לעניים דאין עניים ידועים שיזכו בו דילמא יקדימו עשירים ויזכו ע"ש וכן מצאתי למהר"י וויל סימן קע"ה באלמנה שלא נשבעה על כתובתה וצוותה לתת מנכסיה להקדש שכת' כעין זה וז"ל במרדכי מייתי פלוגתא דרבוותא בהא אם אלמנה שנתנה ולא נשבעה על כתובתה אם מתנתה קיימת וכו' ואם יש נפשך לומ' כיון שאמרה האשה לתת לצדקה הוי כמו איסור וס' איסור' לחומרא כדאמרינן בפרק מי שמת שהקדיש כל נכסיו מהו וקיימא בתיקו וכתב האשירי דמספק לא מבטלי' ההקדש התם דהקדש כל נכסיו בסתם איכא לספוקי דדעתו היה בין יחיה בין ימות ומחיים התחיל ההקדש ולא לאח' מיתה אבל בנ"ד דפי' האשה לאחר מיתה בהדיא א"ל של התחיל הצדקה מעולם דהנכסים בחזקת היורשי' וכו' עכ"ל משמע דס"ל דמשו' דהוי ספק איסור דס' לחומר' וה"ד התם דמחיים התחיל ההקדש אבל אם אמר לאחר מיתה בהדיא אפי' בהקדש אזלינן לקולא וכן מצאתי למהר"ם בתשו' הארוכות סימן תתקצ"ח שכ' וז"ל וא"ת והא מ"ל בפ' מ"ש שכ"מ שהקדיש וכו' וקי"ל דכל תיקו דאיסורא לחומרא וא"כ הכא נמי בדין זה מספק לא ניתיב ליורשי' אלא להקדש וכו' ולק"מ דהתם מיירי בהקדש כל נכסיו בלא שיור בסתם ולא פי' בהדיא לאחר מיתה והכי מ"ל מי אמרינן וכולי אבל לגבוה גמר בלבו מיד לתת בין יתיה בין ימות וכולי עיין שם אם כן מסתמא הרא"ש בשיטת רבו מהר"ם קאי שפסק לחומרא ומחלק בין הקדיש כל נכסיו סתם לאומר לאתר מיתה בהדיא כחילוק מהר"י וויל ואם כן ניחא מה שפסק בבעיא בריא שנתן נכסיו לאשתו דנכסים בחזקת נותן דדוקא בהקדש וחילוק לעניי' פסק לחומרא משום דספק איסור וגם התחיל ההקדש מחיים אבל הרב תרומת הדשן סי' שכ"א כ' במי שפסק לחתנו ק' זהובים ומתה הבת קודם שפרע לו אך ק"ק וכו' א"כ פליג הוא אסברת אשירי בפ' מ"ש גבי שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו וכו' ואם כן בנ"ד והואיל האב כתב ונתן ודאי לחתנו דאפילו לפיר"ת לא אתי' לבטל המתנה אלא מכת אומדנא וכו' ואמאי חולקין החתן יזכה מכח מתנה ודאי שלו ולא יתבטל מכח ספק אומדנ' וכו'