ערך השולחן חושן משפט חלק ג ל

דלמאי דקי"ל דבדיעבד אין דנין ע"פ אותו עדות אפי' כבר דנו סותרים דינו אבל מהר"ם מפדאוה סי' ע"ג כ' דאם כבר נפסק הדין ע"פ אותו עדות שנתקבל שלא בפני בע"ד לכ"ע אין סותרין הדין והיינו דכ' דלא הוי עדות לדון ע"פ ר"ל לדון לכתחילה אבל אם כבר דנין אין חוזר הדין בשביל זה ע"ש ומהרש"ג בתשו' שם גמגם בנ"ד כיון שעדין לא הוציאו הממון מיד המוחזק אע"פ שגזרו לתת לו חלק ירושתו והנתבע לא רצה לתת משום שטוען שנתקבל העדות שלא בפניו א"כ לא הוי כדנו כבר כיון שעדין לא נתקיים דינם שלא הוציאו ממון מיד הנתבע וחלק עליו ה' הפוסק ע"ש והכנה"ג בסי' כ"ח הגב"י אות כ"ח נסתפק בזה ע"ש ונר' שזה תלוי במחלוקת בסי' כ"ב בקבל קרוב ופסול דרוב הפיסקים ס"ל דלאחר שנפסק הדין אפי' לא הוציאו ממון אינו יכול לחזור וה"נ כיון שנפסק אפי' לא הוציאו ממון אין סותרי' אותו אבל למאי דבעי התם הוציאו ממון ה"נ דוקא אם נפסק הדין והוציאו ממון אין סותרין להוציא ממון מהמוחזק עיין שם בהש"ך סק"ו ועי' בתשו' הכנה"ג סי' י"ט

י"ב צריך שנתקבל העדות בחיי אביהם וכו' כ' מהרש"ל בפ' הגוזל בתרא סימן ו' אם נתן כת"י מחיים ואח"ך הודה סמוך למיתה בפני עדים שהוא חייב אין זה חשוב קבלת עדות בפני היתומי' משום דהחוב מכח הכת"י הוא אלא שאנו חוששין לפירעון וכשהב"ד רואין ההודאה שלא פרע ממילא הם חייבים וכ"ש בשטר שנתקיים בב"ד והודה סמוך למיתתו דמקבלין העדות ונזקקין להם וכ"כ מהרש"ך ח"ד סי' פ"א דאם השטר נתקיים והודה סמוך למיתה מקבלין ממנו הערות ע"ש וכבר ה' בהג"ה חלק על מהר"י קריאון בזה ע"ש ולא זכר דברי מהרש"ל ומהרש"ך ע"ש אבל מצאתי להרשב"א בחי' לקמא והובא בס' א"ז ד' ט"ל שכ' וז"ל ואע"ג דאמרי' בערכין דכשחייב מודה או שמתוה ומת בשמתיה נזקקים ונ"ל דכשחייב מודה בפני ב"ד או בפני עדים ואמר כתבו וחתמו דמשעה שכתבי הוי כמי שנחקרה עדות ואי משום קיום עדותם הא אמרינן בפ' הגוזל קמא דמקיימי' את השטר שלא בפני ב"ד והא דקי"ל נמי במת בתו"ז נזקקי' וכו' ההיא נמי במלוה בשטר היא עכ"ל נר' בהדיא דאפי' במלוה בשטר אין מקבלין עדות על הודאתו אא"כ הודה בפני ב"ד או בפני עדים וא"ל כתבו וחתמו דמשעת כת"י נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד וכן מצאתי לו בתשו' ח"ב סי' שס"ד שכ' וז"ל מי שהניח בנים גדולים וקטנים ויצא עליהם שט"ח שהיה אביהם חייב וכו' נזקקין לנכסים גדולים וכולי אבל לנכסי קטנים אין נזקקין ואפי' יודו הגדולים לב"ח שהם יודעים שלא נפרע החוב וכו' שאפי' באו עדים ואמרו בפנינו הודה לו בשעת פטירתו אין מקבלין מהם שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וכולי עכ"ל הרי דס"ל דאין מקבלין העדות שהודה על חוב שבשטר הפך מהרש"ל ומהרש"ך והכנה"ג ועי' בס' משפטי שמואל בסי' קכ"ה

י"ג ואם הם גדולים והוציא עליהם שטר מקויים וכולי כ' הרשב"ץ ח"ג סי' קפ"ד דאם השטר בעש"ג נר' דאם עבר הזמן בחיי הלוה הפסיד המלוה לפי שכך הוא דיניהם וא"כ לא היה הלוה חושש שאם פרעו שיכתוב לו שובר שהיה סומך שאם יתבענו המלוה בדיניהם הוא נאמן לומר פרעתי וכו' ע"ש וזה דעת הראב"ד בהשגו' פ' כ"ז מה' מלוה דשטר בעש"ג וחותמי גויהם אינו גובה ממשעבדי דלית להו קלא א"כ אפשר שנפרע ולא תבעו בל הרמב"ם ס"ל דגובה מב"ח ואינו יכול לומר פרעתי וכ' המ"מ דשטר גמור לא לכת"י ע"ש וכן פסק הרשב"ש סי' קס"א

י"ד צריך לישבע כעין של תורה וכו' כדין המלוה שבא לגבות מהלוה וטוען השבע לי שלא פרעתיך דצריך לישבע בנק"ח וכיון שבא לגבות מהיורשים אע"ג דלא טעין אנן טעני' להו הסמ"ע וכ"כ רש"י בכתובו' ד' פ"ז ובגיטין ד' נ' טעם זה ע"ש וה' פני יהושע בחי' בפ' הכותב הק' על רש"י דהא בטענת השבע לי אם מת המלו' ולא נשבע גובים יורשיו בלא שבועה ואלו דנפרע מנכסי יתומי' ומת קודם שנשבע קי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו אלמא לאו מה"ט הוא ע"ש וזו מחלוקת האחרוני' דמהרא"ש סב"ל דאפילו לא טען הלוה בחייו למלוה השבע לי אנן טעני' ליורשי' שהיה אביהם טוען כך ומצריכו שבוע' ואין אדם מש"ל אבל רוב האחרונים ס"ל דאפילו טען הלוה למלוה השבע לי ולא הספיק לישבע עד שמת לא אמרי' אין אדם מש"ל ומ"ש עוד וז"ל ועוד דכתובה לא ניתנה לגבות מחיים וקי"ל חזקה אין אדם פורע בתו"ז ואם כן אין יכול לטעון השבע לי אלא ע"כ דשבועת היתומי' לאו משו' טענ' אביה' אלא משו' חשש צררי ושוב' וביתומי' ולקוחו' חיישי' טפי לפירעון ולשובר ונר' דגם רש"י ס"ל דטעמא משום חשש צררי ושובר אלא דס"ד דבשטר לא שייך ה"ט דא"כ שטרך בידי מ"ב לכך הביא ראיה דאם הלוה חי וטען השבע לי צריך לישבע אלמא לא אלימא הך סברא דשטרך בידי מ"ב ומ"ה החמירו ביתומים ולקוחות וטעני' להו חששא דצררי ושובר ע"ש וליתא דל' בפ' הכותב ובפ' הניזקין והסמ"ע מוכחי בהדיא דטעני' ליורשים וללקוחות מה שהיה טוען אביהם השבע לי ואם משום חשש שוב' או צררי אפילו בשבועה אינו גובה ועיי' בתשו' הכנה"ג סי' נ"ח שדחה דברי מהר"י איסקפ' דסבר הכי

ט"ו דין ד' החצי יש לו דין מלוה ונשבע וניטל וכו' כתב מהרימ"ט ח"א סימן ס' דאם טען החזרתי הכל אינו נאמן אפי' על מחצה דפקדון שהיה יכול לטעון נאנסו דאין זה מגו דאינו רוצה להפסיד כלום והביאו הכנה"ג אות ל"ה ע"ש ונר' משום שתופס דלא אמרינן מגו לחצי טענה וכבר כתבתי בסי' פ"ב בדיני מנו שזה דעת התוס' בכתובות ד' ט' בד"ה לא וכו' ובמציעא ד' ק"י בד"ה א"ל וכו' ובבתרא ד' ל"ג בד"ה ואי וכו' והרמב"ן בחי' שם בפ' י"ן והר"ן בפ' האומר דקידושין וגם התוס' בפ' י"ן ע"ש אבל מדברי הרמב"ם בפי"ו מה' אישות ומרן בא"ה סי' ק' סי"א מוכח דס"ל דאמרי' מגו לחצי טענה עש"ב וא"כ עכ"פ אין מוציאין מיד המוחזק ואפי' טען החזרתי הכל נאמן על חצי הפקדון במגו דנאנסו

ט"ז והחצי אינו נוטל וכו' כ' הכנה"ג אות ל"ד דאם היתומים מודים בפקדון לא טעני' להו מידי כמ"ש בסי' ק"א ע"ש והרואה בדברי ה' בסי' ק"א מבואר שהסכי' דאפי' מודים היתומים בפקדון טעני' להו ולא אמרי' דאין ס' מוציא מידי ודאי שמה שאנו טועני' ליתומים טענת בריא חשבי' לה תדע דהא תנן הנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה משום דטעני' שמא פרע ואי טענת ספק חשבי' לה הא אין נשבעין על טענת ספק עש"ב ואין זה ראיה שהרי כ' הרא"ש בריש בתרא ז"ל ולהכי נמי אמרי' טעמא משום צררי ולא משום פירעון דחשש פירעון אינו מספיק אלא ענין שבועה ולא לדחות הפירעון עד שיגדלו משום וכו' ע"ש אלמא טענת פירעון מהניא לענין שבועה ולא לדחות הפירעון דלא חשבי' לה ודאי לדחות הפירעון וה"נ אע"ג דטעני' שמא פרע לחייבו שבועה לא טענ' להפסידו ועיין בתשו' ה' ח"א סי' נ"ח ד' מ"ט