ערך השולחן חושן משפט חלק ג שג

ראיתי למהר"ם אלשיך סי' ח"י הוכיח כן עש"ב

וראיתי להרא"ש בפ' מי שמת סי' ט"ז שכ' דירושת הבעל דאוריית' וה' מעדני מלך שם תמה דברפ"ט דכתובו' דאוקים דירושת הבעל דרבנן ושמא משו' דאמרי' נמי שעשו לה חיזוק כשל תורה ע"ש ונעל' ממנו דהראב"ד והרשב"א ס"ל דירושת הבעל דאורייתא והביאו ראיות כמ"ש המ"מ בפ"א מהל' נחלות ה' ח' עיין שם וכן הוכיח הרשב"א בתשובות סס"י רכ"א עיין שם וא"כ נראה שכן דעת הרא"ש וכן כתב הטור בא"ה סס"י צ"ב דאם המתנה אחר שנשאת אינו מועיל לבטל ירושה דאוריית' וכתב מרן הב"י לכאורה נר' דלא דק וכולי מיהו ה"ה כתב דבס"פ מי שמת משמע דהוי דאורייתא שכן דעת הראב"ד והרשב"א עיין שם משמע דמסקנתו דהטור הכי ס"ל דהוי דאורייתא ודברי הרא"ש בפ' מ"ש מסייעין ליה וכן כתבו התוס' בס"פ י"נ גד"ה גבי יוכל וכו' וז"ל ל"ד נקט שוויה רבנן וכו' דירושת הבעל דאורייתא דהכי אמרי' בבכורות וכולי עיין שם וכן כתב ר' ירוחם נתיב כ"ג חלק ז' ע"ש מיהו הטור בסימן ס"ט כתב דירושת הבעל מד"ס וכתב ה' נתיבות משפט דקפ"ט ע"ד דר"ל כיון דעיקר ירושה היא מדאוריית' עשו לה חיזוק כשל תורה עיין שם ועיין בספר בית דוד חא"ה סימן ע"א ומ"מ ואפילו למ"ד דירושת הבעל דרבנן עשו לה חיזוק כשל תורה ולא מהני בה תנאי וה"ה דאמרי' אין לה הפסק כמ"ש ועיין בה' משנה למלך בפ' כ"א מה' מלוה בד"ה ועוד יש לחקור וכו' ומה שהקשה על ה' פני משה סי' נ"ד לק"מ דס"ל דכל ספק שיפול הבעל מוחזק דדינו כדאוריית' כמ"ש המבי"ט ומהרשד"ם

ד' נשאל הראב"ד על מי שאמר בשעת צואה אם תפטר בתי הפנויה קודם שתנשא תזכה אחותה הפנויה בחלקה מי מהני והשיב יכול לעקור ירושת התורה מכל בניו ליתן אותה לא' מהם והואיל ויש לו בה חלק ירושה ג"כ יכול לעקור אותה בכאן משאר בנו' ויתן אותה לא' מן הבנות הפנויות הואיל וראויה ליורשו ולא תהא סופה חמור מתחילתה וכן הסכים הרשב"א ונ"ל דס"ל דלא אמרי' אין לה הפסק אלא בנותן ליורש נכסי' יותר מהראוי לו דמה שיזכה לו בירושה אין לה רשות להפסיקו אבל אם לא נתן לו אלא שאמר על חלק היורש הראוי לירש ממילא שאם ימות יזכה פ' לא אמרי' ירושה אין לה הפסק ולפ"ז אם לא היה אלא יורש א' וא"ל נכסי לך ואחריך לפ' אפי' בל' ירושה יש לה הפסק וזה דבר זר מאד הכנה"ג אות ט' עיין שם וכבר כתבתי לעיל דאדרב' הרמ"ה ומהרח"ש ומהרימ"ט ס"ל דאם לא היה יורש אלא הוא אפילו אמר בל' מתנה בהדיא הוי ירושה ואין לה הפסק ולדברי הריב"ש והמבי"ט תלוי במחלוקת הראשונים אבל אם לא אמר ל' מתנה בהדיא לכ"ע אמרינן ירושה אין לה הפסק ובודאי דבר זר מאד לומר דס"ל להראב"ד סברא הפוכה דאפילו בל' ירושה יש לה הפסק ולכאורה נראה דס"ל דלא אמרינן ירושה אין לה הפסק אלא כשאין השני ראוי ליורשו אבל אם השני ג"כ ראוי ליורשו זכה וז"ש וראויה ליורשו וכו' ואע"פ שהרמב"ן והר"ן בחי' לבתרא דקכ"ט ע"ב הוכיחו דאפי' כשהשני ראוי ליורשו אמרי' ירושה אין לה הפסק הרי סיים הרמב"ן שם דנמצא למקצת מחברי' שאמרו דבראוי ליורשו יש לה הפסק וכן כתב בש"מ שם וכבר מהר"י הלוי סי' ס"ט דקדק מדברי רשב"ם דל"ג בברייתא ל' ירושה גבי שלישי אלא ל' מתנה בהדיא ואם כן א"ל דמיירי כשאין השלישי ראוי ליורשו אלא שתמה בזה ע"ש ואפשר דל"ג ל מתנה בהדיא אלא ואחרי אחריך לפ' ואם כן אפשר שהיא דעת הראב"ד ומהר"ם מטראני הביאו הכנה"ג הגב"י אות כ"ו כ' דה"ד כשהשני ראוי לירש למוריש ולא למקבל הא' אבל אם היה ראוי לירש גם את הראשון זכה ע"ש והכא נמי בנדון הראב"ד שהיא ראויה לירש למוריש וגם לאחותה המקבל הא' אמרינן ירושה יש לה הפסק ניהו קשה דא"כ מאי מותבי' מההיא דנכסי לך ואחריך יירש פלו' ואחרי אחריך יירש פל' וכולי אימא דמיירי בראוי שלישי לירש גם את השני אלא ודאי דלמ"ד דאמרי' ירושה אין לה הפסק אפי' השני ראוי ליורשו היינו אפי' ראוי ליירש גם כן למקבל הא' ותשו' מהר"ם מטראני הובא בשו"ת מרן חא"ה בדיני כתובה סימן יו"ד ומרן שם ס"ל הכי דאמרינן ירושה אין לה הפסק עש"ב אבל הראב"ד אפשר דס"ל דאם השני ראוי ליירש יש לה הפסק כמ"ש מיהו מדברי הרשב"א במיוחסות סימן מ"ה מוכח דס"ל דאפילו השני ראוי ליורשו אמרינן ירושה אין לה הפסק עיין שם והכא הסכים עם הראב"ד ועוד נר' דס"ל כדעת הרמב"ן דלא אמרינן ירושה אין לה הפסק אלא בנכסי לך דוקא כיון שהתחיל בירושה והנחילו בה אבל בשתק ואמר אם מתו בניו יירש פ' זכה וכן הסכים הרשב"א הביאו הנ"י עיין שם וכתב מהרח"ש חלק שני סימן ו' שכ"נ דעת הרשב"א בתשובות שהביא הב"י שכת' שכ"מ שאמר תנו מנה לפ' לאחר שישא אשת פ' או לאחר שנה קנה שלא אמרו ירושה אין לה הפסק אלא במי שמחזי' היורש בנכסים כגון שאמר נכסי לבני אבל במניח נכסיו סתם ליורשיו ואמר תנו מנה לפ' לאחר זמן פ' קנה עיין שם אם כן הרשב"א שהסכי' הכא עם הראב"ד ס"ל דירושה דממילא יש לה הפסק מיהו לפ"ז לא א"ש מ"ש הראב"ד הואיל וראויה ליורשו וכולי דאפילו נתן לאחר שאינו יורש קנה גם מהר"ב אשכנזי סימן ל"ג כ' דלא אמר הרשב"א אלא בשכ"מ שאמר מנה לפ' לאחר שישא פ' או לאחר זמן פ' משום דלא החזיק היורש בזה המנה כלל אבל באומר אם מתו בניו ירש פ' אין חילוק בין מר נכסי לבני בפי' למניח סתם דמ"מ הרי הוא מוחזק בנכסים והביא ראייה מדברי הר"ן עש"ב ואם כן בנדון הראב"ד שאמר אם תפטר בתי הפנויה תזכה אחותה אמרינן אין לה הפסק כיון דכבר החזיקה בנכסי

וראיתי להרב לחם רב סימן ר"ו באחד שהיה לו שתי בנות קטנות וכשהוא שכיב מרע צוה ואמר אם יחיו בנותיו יתנו להם שני אלפים זהובים ואם ימותו יהיו להקדש ומתו שתי הבנות ובשעת מיתה אחת מהם נתנה במתנת שכיב מרע חלקה לאמה דנר' דמ"ש אם יחיו וכולי ואם ימותו וכולי כל זמן שיחיו יהיו להם ואחר מיתה יהיו להקדש והוי כאומר נכסי לך ואחריך להקדש דגבי יורש אמרינן ירושה אין לה הפסק ואיכא פלוגתא באומר בלשון מתנה וא"כ מוקמי' הנכסים בחזק' יורשים ואין להקדש כלום ואף על גב דא"ל אם יחיו ב' בנותי יתנו לנישואין ואם ימותו קודם נשואין הוא מסלק יורשיו כיון דא"ל הכי וא"כ הכי מוקמי' הנכסים בחזקת הבת היורשת והמתנה שנתנה לאמה קיימת עיי"ש באורך מבואר דס"ל דאפילו אין לו יורש אחר ונתן לשתי בנות היורשים בשוה בלשון מתנה תליא בפלוגתא אי אמרינן ירושה אין לה הפסק או לא ומספק מוקמינן הנכסים בחזקת היורשים אבל אי מפרש אם יחיו יתנו לנישואין ואם ימותו קודם נישואין יהיו להקדש לא אמרינן ירושה אין לה הפסק ומתנתה קיימת ונראה דס"ל דלא אמרי' ירושה אין לה הפסק אלא בנכסי לך כיון שהתחיל בירוש'