ערך השולחן חושן משפט חלק ג רצז

קרקע ממש ושיחלק כל נכסיו ולא שייר כלים וכולי עד כאן לשונו ובירושלמי בפרק י"ן הלכה ז' אמרינן אחתי' דר' חונייא כתבה נכסה לר' חונייא צרכת וזבנת לבעלה מן דדמרת אתא בעי שיעור עמיה א"ל ולמה לא תבעתיה בחייה א"ל לא בעי מעיקרא אף על פי כן אפיק ר' אמי עיין שם במפ' ונראה דמיירי במתנת שכיב מרע (א"ה עכ"מ): י"ד (א"ה השאלה נאבדה וזאת התשובה)

תשובה כתב הטור סימן רנ"ג שכיב מרע שאמר נכסי לא' או שאמרו לו נכסיך למאן והשי' להם למי יהיו אלא לפ' אם ראוי ליורשי זוכה בהם משו' ירושה וכו' אבל אם הוא בנו לא עשאו אלא אפטרופוס ומהרי"ל הביאו הב"י תמה מ"ל כיון דהוי לשון ירושה והוא גופי' לא הביא אלא פירוש רשב"ם חילוק דירושה ומתנ' בההיא דלא עשאה אלא אפטרו' ע"ש ועיין במהריט"ץ סי' קפ"ב שתמה דאם כן סבירא ליה כהרי"ף הרי כ' שכיב מרע שאמר וכו' משמע באמירה לבד ואם כן אפילו בן בין הבנים לא הוי אפטרו' ולא קשה מידי שהרי מהר"י ן' מיגאש לא סבירא ליה חי' הירושה ומתנה ולא האמיר' וכתיבה ומוקי הא דאמר ריב"ב בלשון ירושה בפי' בהדי' שאמר עושהו אפטרופוס אלא שרוצה שיירש עי"ש ואיכא למימר דהטור הכי סבירא ליה לזה הקשה מהרי"ל דהוא גופיה הביא חילוק רשב"ם בין הירושה למתנה וכן כתב הרא"ש רפ"ג דהא דאמר רב הונא שכיב מרע שכ' כל נכסיו לאחר אם ראוי ליורשו נוטלו משום ירושה וכולי לדברי רשב"ם ניחא דכיון דראוי ליורשו אף ע"ג דאמר נכסי לך הוי כאלו הזכיר ירושה עיין שם אבל מדברי ר' יונה בש"מ לדקל"א ע"ב נראה בהדיא דסב"ל דנכסי לבני לא עשאו אלא אפטרופוס דוקא באומר לשון ירושה בפי' עיין שם וזה לשון בעל העיטור דף צ"ג ע"א והיכ' דאמר לשון ירושה ולא לשון מתנה אף על גב דנכסי לך בעלמא לשון ירושה הני מלי בשאר יורשים אבל בבנו ואשתו לא עשאו אלא אפטרופים וכו' עיין שם הרי דס"ל דאם אמר בפירוש לשון ירושה אפילו בן בין הבנים קנה ולא הוי אפטרופיס ושמואל מיירי באומר נכסי לך דכיון דלא אמר ל' ירושה בפי' אמרי' דלא עשאו אלא אפטרו' דלא עקרי נחלה דאורייתא אלא בפירוש ולכאורה נרא"ל דהרא"ש אזיל לטעמיה שפסק בבעיא דשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו או הפקירן דכיון דלא אפשיטא אין לבטל מעשיו מכח אומדנא אלא היכא דברר לן האומדנא והביאו הטו' בסי' ר"ן ע"ש וה"נ בכותב כל נכסיו לבנו מכת האומדנ' הוא דאמרי' לא עשאו אלא אפטרו' כמו שכ' רשב"ם דף קל"א ע"ב עיין שם ודוקא כשאמר לשון מתנה דהא אומדנ' ברורה היא דלא עשאו אלא אפטרופוס אבל אם אמר נכסי לך כיון דמשמע נמי לשון ירושה הוי כאלו הזכיר לשון ירושה אבל לדעת הרמב"ם והרמ"ה שפסקו שם הנכסים בחזקת נותן קיימי הכא נמי כיון דנכסי לך משמ' נמי לשון מתנה אמרינן שמא לא עשאו אלא אפטרופוס ומספק בחזקת יורשי' קיימי אבל הא ליתא שהרי הרא"ש בבעיא דבריא היאך פסק דמוקמינן הנכסים בחזקי' נותן ולא עשאו אלא אפטרופוס וע"כ לחלק בין אומדנא זו בין לאומדנא דהתם כמ"ש בתשו' אחרת לקמן ע"ש ומכל מקו' נ"ל שהטור נמשך אחרי בעל העיטור ורבי' יונה דבנכסי לבני או יהיו כיון דלא אמר ל' ירושה בפי' אמרי' דלא עשאו אלא אפטרו' ואפשר דגם הרא"ש אחר שכ' לדעת ר"ת דרב הונא מיירי בבת בין הבנות ובאח בין האחים ה"נ אלא לפירוש רשב"ם דבן בין הבני' לעול' לא עשאו אלא אפטרופוס עד דאמר בפי' ל' ירושה ורב הונא מיירי בשאר יורשים ואלו ראה מהרי"ל דברי בעל העיטור ור' יונה היה חולק על הטור ועיין בתשובות מהרש"ך חלק שלישי סימן י"ב והביאו הכנה"ג סימן זה אית ך' ע"ש ואם כן בנ"ד שאמר כ' לנכדי והשאר לבנו לכאור' נראה דלא עשאו לבנו אלא אפטרו' כמו שפסק הטור ומרן דין י"א דאם כתב חצי נכסי לבני וחצי נכסי לבני פ' הא' הוי מתנה והשני הוי אפטרופוס על החצי לכל הבנים עי' שם וכבר כתבתי דכל שלא אמר ל' ירושה בפי' אמרי' דלא עשאו אלא אפטרופוס ואם כן המתנה של נכדו נמי בטלה דהו"ל מתנ' שכ"מ במקצת דצריך קנין וכבר כתב הרב יונה בש"מ לשם גבי בנו ואחר וז"ל איכא דק"ל כיון דבנו אפטרופ' אחר נמי היכי קני הו"ל מתנת שכ"מ במקצת וצריך קנין ויש להעמידה במצווה מחמת מיתה דקנה במקצת ואין צריכה קנין ואיכא מאן דמוקי לה בקנין או בשטר הקנאה וכו' עיין שם ואם כן בנ"ד דליכא קנין ולא מצוה מחמת מיתה הו"ל מתנת שכ"מ במקצת דלא קנה וכבר כתבתי לעיל דברי הרב יונה דס"ל דשכ"מ שנתן בקנין או בשטר דאם נתן לאחר ולבנו אם לא ייפה את כחו אחר נמי לא קנה דשמא אף לבנו להקנאה גמורה נתכיון והוי מחלק כל נכסיו בקנין דלא קנה וכ"ש בלא קנין דודאי בני אפטרופ' ואחר לא קנה ועוד דהא קי"ל דבכור עם פשיט לא מהני ל' ירושה ואם כן המתנה ממ"נ בטלה דאם הוא ל' מתנה לא עשאו לבנו אל אפטרופ' ומתנה של נכדו הוי מתנת שכ"מ במקצת ואם ל' ירושה לא מהני בבכור עם פשוט ואע"פ שהרמב"ן בפ' תצא כ' דאם מת הבכור בחיי אביו יכול האב לבטל חלק בכורתו ונראה שכן תופס מהר"ם מפדווא סי' מ"ד עיין שם כבר כ' כנה"ג בסי' רפ"א ובתשו' בס' עדות ביעקב סי' ע"א דקצ"ב דהא מגן שויא דמהרימ"ט חולק בזה וכן נרא' מסתמיות דברי הפוסקים והסכים עמו ה' עדות ביעקב סימן ע"ב דר"י ע"ד ודחה דברי הרמב"ן עש"ב וכן הסכים ה' פני משה בתשו' ח"ג סימן והובא בתשו' בעי חיי ח"ב סי' ק"ו דקי"ב ע"ש ובס"פ מי שמת גם בכור שמכר חלק בכורתו בחיי אביו ומת דבנו מוציא מיד הלקוחות אמרי' טעמא משום דמצי אמר דמכח אבוה דאבא קאתינא ובמקום אב קאי עיין שם אלמא במקום אב עומד כאלו הוא בכור וכן כתב הרמ"ה סימן קצ"ט וק"ע דהכי הילכתא עיין שם ומיהו נראה דלמאי דקי"ל דדוקא בשטר אמרינן דהוי אפטרו' אבל באמירה מתנה גמורה היא כמבואר בסימן רפ"א עיין שם גם לבנו הוי מתנה ולא אפטרופוס ומה שכ' מהריט"ץ סימן קפ"ב דל' הרי"ף שכתב דוקא בכותב חבל באומר יירשני בני ש"ד משמע דבעי תרתי אמירה ול' ירושה אבל אמירה בלשון מתנה או כתובה בלשון ירושה לא וכ"נ מדברי הרמב"ם בפרק ששי מהלכות נחלות ע"ש ליתא דז"ל בעל העיטור דצ"ה ע"ב והכותב כל נכסיו לבנו וכו' בין ל' ירושה בין ל' מתנה וכו' לא עשאו אלא אפטרופ' וכו' ודוקא כותב אבל אומר כל נכסיו לאשתו וכו' בל' מתנה קנתה בל' ירושה אפילו אפטרופוס אינה ואם אמר כל נכסי לבני בין בירושה בין במתנה קנה עכ"ל וכן כתב הרמ"ה בפ' י"נ סימן קמ"ב ע"ש הרי דאין חילוק בין ל' ירושה למתנה דבכתיבה אפילו בל' ירושה הוי אפטרופ' ובאמירה אפי' בל' מתנה קנה וזה נראה מוכרח דהא אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו וכו' ובאשתו לא שייך אלא מתנה ואפ"ה משמע דוקא כותב וכן כתב הרי"ף בתשו' סימן