ערך השולחן חושן משפט חלק ג רצג

והתימא על מהריק"ש בתשו' סי' ק"ט שכ' דכל הפוסקי' פסקו הוי ספק עיין שם

י"ב אם קדם אחר וזכה בה וכו' ואם חזר המקבל וזכה במתנה כ' הדרישה דאם בא הבעל הא' ותקפה מיד זה המקבל לא אמרי' דאין מוציאין מידו שאומר דמיד שאמרת אי אפשי חזרה לרשותי דזה אינו דכיון שהוא סלק נפשו אדעתא שיקבלנו זה ובשעה שאמר אי חפשי לא חזר בו הנותן בפי' מיד כשחזר המקבל ותפסו הרי הוא בחזקתו כבראשונה ולאו כ"כ דהנותן לחזור בו עיין שם וכן ראיתי למהרשד"ם חא"ה סי' קע"ט שכ' אפילו אמר בטלה אינה חוזרת לבעלים ואם חזר המקבל זכה מן ההפקר עיין שם וכבר כ' ה' שמחת יו"ט סי' ל"ו דנעלם מה' תשו' הרשב"א סי' תר"ב שכ' וז"ל דכיון בשעת מתנה לא זכה שוב אינו יכול לזכות והא למה זה דומה לאותה שאמרו בשלהי פ' י"ן בכותב נכסיו לאתר והיו בהם עבדים ואמר הלה א"א בהם וכו' אע"פ שלאחר מכאן אמר רוצה אפי' אם היה רבו א' כהן אוכל בתרומה ה"נ הו"ל מיד כסף קידושין כפקדון בידה עכ"ל הרי דכל מתנה שבשעת נתינה לא זכה בה אפילו לא חזר בה הניתן בפי' שוב אין המקבל יכיל לזכות בה. אם ירצה ע"ש וכן משמע מדברי הרמ"ה בפ' י"נ סי' קצ"ד ע"ש: סימן רמ"ו

א' דין א' לעולם אומדין דעת הנותן וכולי אם לא היה לו זרע ואחר כך זכה לזרע עיין בס' דברי אמת קו' ז' עי' שם

ב' דין ב' בין שהיה בריא וכו' משמע דאפי' תפס מוציאין מידו דודאי לא עשאו אלא אפטרופ' דומיא דשכ"מ וכן פסק הרמב"ם בפי"ב מהלכות זכייה בבעיא דבריא שאמר פ' בני יירשני דאין דבריו קיימין עיין שם וכתב המבי"ט חלק ראשון סימן ב' דאם הוא מוחזק אין מוציאין ממנו המתנה וכן דעת המ"מ עיי"ש אבל הרב לח"מ בפ"ו מהלכות נחלות תי' דס"ל דבבריא דהוי ספק אם אמר ריב"ב קי"ל כרבנן עש"ב וכן כת' בס' לתם רב סימן רי"ז דע"כ ס"ל דאפי' תפס מוציאין מידו מדלא כתב דהוי ספק עיין שם והרב שמחת יו"ט סימן כ"ט דק"ט תמה עליו דמ"מ לא הול"ל אין דבריו קיימים סתם דאף על גב דלא נ"מ לענין תפיסה נ"מ לענין אחר ומכח זה כ' דס"ל כדעת הרמ"ה דאף דאפשטא בעיין לא קיימא לן כריב"ב בבריא ולדבריהם ק' בבעיא דהכא שכ' הרמב"ם סתם בין שהיה בריא בין שהיה שכיב מרע וכו' לא עשאו אלא אפטרופוס דהול"ל שהוא ספק דאע"ג דלא נ"מ לענין תפיסה נ"מ לענין אחר כמ"ש ה' וגם נ"מ לשכ"מ שכתב נכסיו לאחר ולבנו דקיימא לן דאח קנה ובנו אפטרופוס דאם היה בקנין או בשטר הקנאה בלא יפוי כח אחר נמי לא קנה דשמא נתכוון להקנות אף לבנו הקנאה גמורה דהא לא תלי' שעשאו אפטרופוס אלא מספק וא"כ כיון דא"ל לבנו נמי להקנא' נתכוון הו"ל מחלק כל נכסיו בקנין דלא קנה דשמא לא גמר להקנות אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה כמ"ש הר' יונה בש"מ לבתרא דקל"א ע"ב עיין שם ומהרש"ג בס' משפטים ישרים סימן ל"ד דס"ב כ' דס"ל דאפי' תפס מוציאין מידו עיין שם וה' כנסת הגדולה הגב"י אות כ"ו חלק עליו והסכים דאם תפס אין מוציאין מידו והרמב"ם שלא פי' כן סמך אמ"ש במקומות אחרים עש"ב וא"נ דא"כ לפחות הו"ל לפ' שהוא ספק וממילא ידעינן דין התפיסה ומדכתב סתם בין שהוא בריא בין שהיה שכיב מרע וכו' משמע דדין הבריא כשכיב מרע והמ"מ בפ"ד מהלכות גזילה דין ז' כתב וז"ל שכירו ולקיטו בעיא דלא איפשטא שם ולא פסק דאם תפס נגזל אין מוציאין מידו כדרכו ברוב התיקו האמורים בגמ' לפי' וכולי עיין שם וכן כתב הרשב"ץ חלק שני ס"ם ער"ב עיין שם הטעם וכבר הרב עדות ביעקב סימן ע"ב דקצ"ט חלק על ה' כנסת הגדולה והסכים עם מהרש"ג עיין שם באורך וכן מצאתי בתשו' הרדב"ז סימן ש"א של"ז דקדק כן מדברי הרמב"ם ומדברי הרי"ף וכה"ג כתב הנ"י בבעיא אחרת דרבא למעלה מזו וז"ל ואפילו תפס מפקי' מיניה דלאו דידיה שקל וכיון דדבריו בטלים נמצא שהיורשי' האחרים מוחזקים בנכסים וה"ה לבעיא זו ע"ש וכן מצאתי בתשו' הרדב"ז כ"י וז"ל ועוד ראיתי לכ"ת שכת' טעמים שלש והחזיק כל א' בחלקו משמע מדבריך שאתה ר"ל כיון דבעיא דבריא לא נפשטה אם החזיק ותפס לא מפקינן מניה שכ"פ כל הגאונים דכל תיקו בממון אם תפס לא מפקינן מניה ואם לזה נתכוון כ"ת א"ל חזור בך שאם לא היה שם שיור אפי' תפס מפקינן מניה ודקדקתי כן מדהשווה הרמב"ם שכ"מ ובריא לענין זה והלא שכ"מ פשיטא דלא קנה ואלו בבריא בעיא דלא איפשטא והוא רגיל בכל בעיא דלא איפשטא אי תפס לא מפקי' מניה ואם דין שכיב מרע ובריא אינם שוים איך השוה אותם וכן יש ללמוד גם כן מל' הרי"ף שכ' ולא איפשט' בעי' קולא עבדי' ולא עשאו אלא אפטרופו' וא"א הכי הול"ל ולא איפשטא בעיא הילכך לא קנתה להכי כתב ולקולא עבדי' ולא עשאו אלא אפטרופוס להשוות הבריא לשכ"מ דאפי' תפס מפקי' מניה והטעם כיון שנפל הספק בשטר יד בעל השטר על התחתונה ונשארו הנכסים בחזקת היורשים וכו' עכ"ל (א"ה כאן חסר)

ומ"מ דעת האחרונים הנז' כיון דאפילו תפס מוציאין מידו סתם הרמב"ם ולא חש לנפקותא אחרת אבל מצאתי להרמ"ה בתשו' סימן רמ"ד שכ' וז"ל לפיכך מה שיש בנכסי' מקרקע הוא ברשות היורשי' באיזה רשו' שיהיה כפי כללינו קרקע בחזקת בעליה עומדת ומה שהיה בנכסי מטלטלין הוא ברשות מי שהוא מוחזק בידו מבעל' דינים דמספק לא מפקינן ממונא ומה שהיה מן המטלט' ברשות זולת שניהם הוא להוריש וכולי עכ"ל הרי דס"ל דאם תפס מטלטלין אין מוציאין מידו וכבר הבי' הכנה"ג דברי הריטב"א והגמי"י שפסקו כן בהך בעיא דמקבל מתנה הוי מוחזק ואפי' נאמר שחולקים עליהם והיורשים הם מוחזקין מסתיין שנאמר כן היכא שהנכסים ביד שליש וכ"ש אם הנכסים בידם אבל אם תפסו האשה והבן אין מוציאין מידם והרב עדות ביעקב שם דף ר' ע"ב כת' דנר' דמהרש"ג לא ראה דברי הריטב"א כיון כאינו בדפוס ודברי הגמי"י אין ברורות ואפי' נימא דכוונתו כהריטב"א הרי הניחו בצ"ע ולא שבקינן מאי דפשיטא לכל הפוסקי' משום ספקו של הגמי"י והריטב"א יחיד בדבר ואין המוחזק יכול לומר קיי"ל עיין שם באורך וכן כתב ה' פני משה בח"ג והובא בשו"ת בעי חיי סימן ק"ו דהריטב"א יחיד בדבר אלא שצדד דאם תפסה האשה מהני תפיסתה עי' שם באורך וכבר כתבתי דברי הרמ"ה דסבירא ליה דאין מוציאין מיד המוחזק ומצאתי חבר רב להריטב"א ובודאי יכול המוחזק לומר קי"ל כהרמ"ה והריטב"א והרואה בתשו' מהרש"ג סימן ל"ד הביא דברי הריטב"א ופי' כן כוונת הגמי"י דמקבל המתנה הוא מוחזק ויכול לומר קי"ל אלא דמסיק דתפיסה אחר שנולד הספק הוא כמ"ש מהריב"ל