ערך השולחן חושן משפט חלק ג רפז

אין לה כליום ומהאי טעמא כ' הרמ"ה בפרק ח"ה סי' קי"ב דמתנת שכיב מרע לא חיישינן בה וז"ל ועוד דכי חיישי' למגו ה"מ במתנ' בריא דקמייתא ובתרייתא קמיית' זכייה הילכך חיישי' דילמא דעתיה לזבוני נכסים ולקנוניא הוא דקא מכוון אבל במתנתא שכ"מ דקמייתא ובתרייתא בתרייתא זכייה ליכא למימר דלקנוניא איכוון דא"נ מכוון להכי ע"כ בתרייתא זכייה וכו' עיין שם והתימא על מרן הב"י ושכ"מ פ"ט מה' זכייה שכ' נר' הטעם משום דטעמא דמתנת' טמירת' מפני שאינו נותן דעתו אלא להחניף לאיש ההוא אבל במצוה מחמת מיתה ליכא למיחש להכי דהא מיית וכולי דהרי הרמב"ם כתב טעמא דמתנתא טמירתא לפי שזה מערים לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שנתן ואם כן מהאי טעמא במצוה מחמת מיתה או במתנ' שכי' מרע לא חיישינן להכי דאם ימכור בטלה מתנתו וכמ"ש הרמ"ה והכא נמי בנדון דידן דכל זמן שהוא חי יכול למכו' ולא נתן אלא הנכסים שישארו לאחר מותו לא שייך הך חששא שיאבד ממון אחרים דאם ימכור זכה הלוקח וגם טעמא שאינו נותן מדעתו אלא להחניף יש לצדד דלא שייך שהרי גלה דעתו דאם ירצה ימכור הכל

ומ"ש כת"ר מדאמר בדלא למימר אפטרופוס עשיתיה וכו' מורה דלמתנה גמורה נתכוון והרב כנה"ג סימן רמ"ו כתב דאם כחוב בשטר המתנה כתבו בברא וכו' לא חיישי' שעשאה אפטרופוס והכא נמי דכוותה ע"כ לע"ד אי מדמי' ליה בלאו הכי הא קיימא לן בסי' רמ"ו דאי פירש בשטר שמקנה לו הקנאה גמורה ולאפטרופוס או שפירש בשטר שיהא רשאי למכור ולתת לאחרים או שכ' מטלטלין אגב קרקע וכל לשון שמוכח דלמתנה גמורה נתכוון קנה עיין שם והכא נמי שאמר שהיא מתנה גמור' תמכור ותמשכן ותתן ותעשה כחפצה ורצונה ואין מוחה בידה וכו' למתנה גמורה נתכוון וכן ראיתי להרב משחא דרבותא דף קע"ד ע"ג שכ' בשטר שמוכח מתוכו מתנה גמורה היא לא חיישינן דעיקר המתנתא טמירתא משום דנראה דלהחניף הוא עושה כן לפנים כמ"ש מרן הב"י בשם הרא"ש אבל הכא מוכח בהדיא דבנפש חפצה הוא נותן עיין שם ותמהני שלא ראה הרמב"ם בפרק ה' מה' זכייה והסמ"ג עשין פ"ב שכת' הטעם שזה מערים כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן עיי"ש וכן כ' הרמ"ה בפ' ח"ה סימן ר"ן טעם זה ואם כן אפילו אמר כל חוזק דמוכחי דלמתנה גמורה נתכוון חיישי' למתנ' טמירתא דאדרבא מערים הוא בכך לקני המהנה בכל יפוי כח מהאי טעמא כדי לאבד ממון אחרים שימכור אחר שנתן אבל לדעת הראב"ד והרא"ש דסבירא להו שאינו נותנה בלב שלם א"ל כל שמוכח דלמתנה גמורה נתכוון קנה ואף על גב דהתם אם הקנה לו בקנין קנה והכא לא מהני קנין מכל מקום אפשר ליה דמרמה להו דמאז הוכחה ועוד שהרי כ' הרמ"ה בפרק ח"ה סימן ר"ן וז"ל ואיכא לפרושי טעמא דמתנתא טמירתא דלא מגבי' בה משום דלא גמר ומקנה ודעתיה למיהדר ביה והאי דכת' ליה משום דהוה דחיק ליה למיכתב ליה מתנה הוא דכ' ליה לדחויוה ולהכי כתבה טמירתא משום דדעתיה למיהד' ביה וא"ה לא ניחא ליה דתתפרסם מתנתיה כי היכי דלכי הדר ביה לא ליקרויה אינשי הדרייאנא א"נ דלא ליתזול נכסי מהשתא וכולי עכ"ל אם כן בנדון דידן שכל זמן שהוא בחיים הכל שלו לא שייכי הני טעמי דהרי בידו למכור הכל ולמהנה גמורה נתכוון מה שישאר בנכסים לאחר מותו ואם כן לכל הטעמים נראה דלא חיישינן הכא למתנה טמירתא כן נראה לעניות דעתי

אבל על כל פנים נראה דצריכה האשה להביא ראיה שאלו הם הנכסים שהיו בשעת המתנה כמבואר בסי' ס"ו והא דקיימא לן בסוף סימן ר"ן דהנותן מטלט' לאחר מעכשיו ולאתר מיתה ואחר שמת טוענים היורשים שמא לאחר מכאן לקחם אין בדבריהם כלום דמסתמ' כאן נמצאו וכאן היו כבר כ' הסמ"ע דהתם משום דהיורשים טוענים שמא אבל הכא דהנתבע טוען בריא שלא היו בשעת המתנה על המוציא להביא ראייה וכן הסכים ה' כנס' הגדולה בתשו' סימן קס"ד דף קצ"ה ע"ב ונראה דאם התובע גם כן טוען שמא טוענים ליורשים דשמא ושמא הוי כברי וברי וכן כ' הרב פני משה ז"ב סימן ס' וסימן ע"ח והסכים עמו הרב עדות ביעקב סי' ס"ז עיין שם ואם כן טוענים ליורשים נגד יורשי האשה שמא אלו אחרים הם שלקח אחר מכאן וכל שכן בנ"ד שבידו למכור הכל דאמרינן שמא הנכסים שנתן לה ואלו לקחם אחר כך דהא קיימא לן דטוענים ליורשים נגד יורשים אחרים כמבואר בסימן ק"ח ע"ש: סימן רמ"ג

א' דין ו' יכול הנותן לחזור בו בשטר וכו' ונ"מ דאם מתו העדים עד שלא החזיק ג' שנים יכול לטעון לא נתתי אלא על מנת שתכתבו את השט' תנאי גמור שלא יקנה אלא בשטר ויכול למחות בשטר ולא קנה את השדה ראב"ן דף ק"ה ע"ד עיין שם ולכאורה הוא הפך תשו' הרשב"א חלק ב' סי' רכ"ט הביאו מרן הב"י סעי' כ"ט שכ' על ראובן שהוציא שטר על שמעון שמכר לו כרם אחד והלה טוען שלא מכרו לו אלא על תנאי וכו' דכיון דהלוקח זה ירד כדין לכרם זו שהמוכר החזיקו אלא שזה טוען שיש לו להסתלק מחמת תנאי העמד כרם בחזקת זה שהוא מוחזק בו עכשיו עיין שם מיהו הרשב"א בתשו' אחרת סימן רמ"ו כתב דאם היה תנאי על מנת שתתן לך כך הלוקח צריך להביא ראייה שנתקיים התנאי שהרי אין הקרקע קנוי לו אלא בקיום התנאי ועליו הראייה עיין שם וכבר כתבתי בסימן ק"מ דלדעת מהרשד"ם ומהראנ"ח והרב משנה למלך דבתשו' הכרם היינו משום דהספק בעיקר התנאי אבל אם נפל הס' בקיום התנאי כיון דשניהם מודים בעיקר התנאי ובקיומו היא דנחלקו יד המקבל על התחתונה ניחא דבסימן רמ"ו הלוק' צריך להביא ראייה שנתקיים התנאי כיון דמודה בעיקר התנאי ואם כן הכא נמי אפילו מתו העדים עד שלא החזיק ג' שנים והלה טוען לא נתתי אלא ע"מ שיכתבו לו שטר תנאי גמור שיכול לחזור אפילו בשדה אינו נאמן להוציא מיד המוחז' בו עכשיו וטוען שלא היה תנאי אבל לחי' אחר שכתבתי שם דבתשו' הכרם המכר היה קיים עד שעה שהמוכר יחזור הדמי' ללוקח א"כ המוכר בא להוציא מהלוקח עליו הראייה אבל בסימן רמ"ו לא נתקיים ביד הלוקח אפי' רגע א' וז"ש שהרי אין קרקע קנוי לו אלא בקיום התנאי עיין שם נר' דאפי' נחלקו בעיקר התנאי כנ"ד שהנותן אומר לא נתתי אלא על מנת שיכתבו לו השטר והמקבל אומר לא היה תנאי על המקבל להביא ראייה וגבי פלוגתא אי אמרינן בקנין חזקה או חליפין במקום שכותבין את השטר דלא קנה עד שיכתוב השטר או לא כתב הרב עדות ביעקב סימן ס"ג דזכה הלוקח דכיון דלכ"ע הוי מכירה אלא דלמר הוא על תנאי שיכתו' השטר ולמר אינו על תנאי מספק מוקמי' הקרקע ביד הלוקח אבל הרב פרח מטה אהרן סימן ק"ו חלק עליו