ערך השולחן חושן משפט חלק ג רפג

כתי' חכמים כדאמרי' בעלמא נמי כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ה"נ מקני לכתוב אדעתא דרבון עכ"ל משמ' דבקנין לבד אפילו לא אמר בפירוש שיכתבו כיון דסתם קנין לכתיבה עומד הוי כמפרש שיכתבו בהדיא ומצאתי למהר"ם ב"ב בתשו' הארוכו' סימן תתקע"ז שכ' וזה לשונו ושכ' דזימנין דליכא אלא תרי סהדי ויכתוב הסופר בקנין ובב"ד חשוב ולכל הפחו' ליבעי שלשה חשובי העיר הא ל"ק הא נמי ברוב פעמים גבי מתנו' דכתוב בהם וכך א"ל פלו' מתנה זו כתבוה בשוקא וכו' אף על גב דלא א"ל הכי אלא י"ל כמו שכ' התוס' בפ' ח"ה לפי שנוהגים עכשיו לכתוב בשטר מתנה וא"ל מתנה כתבוה בשוק' וכו' הילכך כי א"ל סתמא בדעתא כמו שכותבים בשטרו' וכו' כיון דטופס שטרות הוו כן לכתוב בב"ד חשוב וכן נהגו כולם לכתוב ואיהו אמר לסהדי לכתוב שטר כדרך שרגילי' לכתוב הוא כאילו הודה בפניהם שהקנה לו בבית דין חשוב והודאת בעל דין כמאה עדים דמי אבל היכא דסהדי כ' השטר על ידי קנין שבפניהם אף על גב דלא א"ל כתבו לי שטר כותבים כך בקנין ובב"ד חשוב והקנין לא בב"ד חשיב אם נודע דבר זה ע"פ שני עדים שלא היה בב"ד חשוב ושלא צוה להם לעדים לכתוב שטר לא היינו מוציאין ממנו ממון זה בשטר דתרי ותרי נינהו והיכא דליכא סהדי אחריני שאומרים שלא היה קנין בב"ד חשוב ושלא צוה לכתוב אנו ממ"נ אעדים סמכינן שכתבו וחתמו והעידו שהקנין בב"ד חשוב והם עשו שלא כדין יהא הקולר תלוי בצוארם עכ"ל והובא בתשו' המיי' דשייכי לס' קנין סימן ד' ע"ש מבואר דסבירא ליה דאם צוה להם לכתוב שטר הוי כאילו הודה בפניהם שהקנו לו בב"ד חשוב והודאת בעל דין כמאה עדים דמי אבל אם לא צוה לכתוב שטר אלא שהם כתבו השטר על ידי הקנין שבפניהם אין העדי' עצמם נאמנים בכך אלא אם העידו שני עדים אחרים שלא היה כך אין מוציאין ממון ממנו והכ"נ אפילו כתבו העדים וא"ל כתבוה בשוקא וכולי אם העידו שני עדים אחרים שלא צוה להם לכתוב השטר אין מוציאין ממנו ממון אבל העדים עצמם אין נאמנים בכך אבל אם צוה להם לכתוב שטר והעדים גם כן לא כתבו וא"ל כתבוה בשוקא תיישי' לה ודוקא אם צוה להם לכתוב שטר קנה דהוי כאלו הודה בפניהם שהקנו לו מתנה גמורה דפרהסיא והודאת בעל דין כמאה עדים דמי ואפי' לא כתבו העדים וא"ל כתבוה בשוקא וכו' קנה ואם כן בנדון דידן שקנה קנין לבד ולא ציה להם לכתוב שטר וגם העדים נא כתבו הכי וא"ל כתבוה בשוקא וכו' לא קנה

אבל יש להסתפק בנ"ד כיון שכ' מתנת בריא וכולי א"ל דמלת וכו' הוי כאילו נכתב ג"כ מתנת שוקא מתנת פרהסיא שכותבי' בשטרות כמ"ש האחרונים בשטר שכתוב בו נאמנות וכולי דהוי כנאמנות מפורש עליו ועל יורשיו והסכים עמהם ה' כנה"ג בסימן ע"א אות כ"ה וכולי עיין שם וכן כתב מהריב"ל ח"א סימן ס"ח גבי אחריות דאקני ובסי' ק"ה גבי אסמכת' וז"ל ואחר שכתבתי זה א"א שזכה ראובן כדין חדא דכתב בשטרא וקנינא וכו' וכבר נהגו הסופרים לכתוב בשטרות וקנינו בקנין דלא כאסמכתא וב"ד חשוב וכו' וכודאי כשכ' וקנינא וכו' אכולה מילתא קאי ע"ש וכ"כ מהרשד"ם חא"ה סי' רי"ו ומרש"ח בתשובות סי' י"ג וסי' י"א עיין שם וכן כתב מהרח"ש ח"א סימן ג' בשטר שכתוב דלא כאסמכתא וכו' דבמלת וכו' נכלל התיבות הנמשכות המורגלות לכתוב בתר תיבת דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי וכו' עיין שם אבל ראיתי לה' כנה"ג בסי' קי"ב אות ז' הביא דברי מהרש"ך חלק שני סימן מ"ד דס"ל דאפילו כתוב בשטר אחריות וכולי לא הוי אחריות דאקני בכלל וכתב עליו וז"ל ויש לתמוה עליו מ"ש דמלת וכו' מהני לשווי מפורש עליו ועל יורשיו וכולי ולא מהני לשווי כולל אף באחריות דאקני ויראה לי דמלת וכולי לא תוסיף תת כח להכניס באחריות מה שלא פורש דלא מרבינן ממלת וכולי אלא במתחייבי' לא בענין האחריות עצמו עיין שם ואם כן א"ל דה"נ לא מרבי' ממלת וכו' מתנת שוקא ומתנת פרהסיא גם ה' בית דוד חא"ה סימן ס"ג כ' בנאמנות וכו' דצ"ע למעשה עש"ב אך ראיתי למהרש"ך עצמו סי' קצ"ה שכתב בשטר שכתוב בו דלא כאסמכתא וכולי אע"פ שלא נתפרש בו דלא כטופסי דשטרי כיון שכתוב תיבת וכו' הו"ל כאלו מפרש בו דלא כטופסי דשטרי לענין דאמרינן יד בעל השטר על העליונה מספק כמו בנאמנות וכו' דהוי כמפרש עליו ועל יורשיו עיין שם אבל ראיתי גם למהראד"ב בס' לחם רב סימן ן' שכ' וז"ל אע"ג שיהא כתוב בכתובה הנאמנות וכולי וכ' מהריב"ל וכו' שהרי כתב וכבר נהגו לכתוב בשטרות וכו' וכיון שהיה פשוט בעיר לכתוב כך כתב הרב דכיון שכתוב וכו' אמנהג דעיר סמוך אבל בנ"ד שבכתובות רבות אין כתוב בהם ממנו ומיורשיו אדרבא נאמר דלא אמר וכו' אלא לומר שיהא נאמנות כמפורש בשני עדים כשרים אבל לא נאמר שנכלל בלשון וכולי שיהא נאמנות עליו ועל יורשיו דכל שזה בא לעקור תקנת חכמים צריך שיפרש אותו בהדיא וכו' עיין שם ראייתו לכאורה גבי נאמנות על יורשיו שהוא בא לעקור תקנת חכמים ס"ל כיון דאין מנהג בעיר לכתוב ממנו ומיורשיו אמרינן דמלת וכולי לומר שיהא נאמר נאמנות מפורש כשני עדים אבל אם היה מנהג פשוט בעיר לכתוב ממנו ומיורשיו אם כתב בנאמנות וכולי אמרינן דסמך אמנהג העיר ועליו ועל יורשיו קאמר ואפשר שזה דעת מהרש"ך דמ"ש דמלת וכולי הוי כמפרש עליו ועל יורשיו ה"ד כשמנהג פשוט בעיר לכתוב עליו ועל יורשיו דאמרינן מלת וכולי אמנהג סמך אבל לגבי אחריו' דאקני לא

ומ"ש והשאר מהנכסים יתחלק לשני חלקים חלק א' לאשתי וכו' נראה דהמתנה קיימת דיחלוק הוי לשון מתנה כמ"ש הטור בסימן רפ"א ס"ח וז"ל ראובן צוה מחמת מיתה שיתנו מנכסיו לפלוני כך וכך והשאר יחלוקו אותו לג' אחיותיו וכו' כיון שאמר שיתנו לפ' כך וכך מהני ל' מתנה לל' ירושה דאחיות ועוד דיחלוקו ל' מתנה ודבריו קיימים אפילו במקום בת עיין שם והכא נמי לגבי אשתו הוי ל' מתנה דליורשים הוי לשון ירושה וכבר כתב הרשב"ץ חלק שני סי' רנ"ו וז"ל ואף על פי שבדבור א' אמר לבנו ולבתו ל' מתנה דייני' לבנו לשו ירושה ולבתו לשון מתנה כדינה עיין שם וכ"כ מהרי"ל בתשו' הביאו מרן הב"י סימן רנ"ג וז"ל אע"ג דמפרשי' לה לגבי בן לשון ירושה נלע"ד דפלגינן דבוריה ומפרשי' לה לגבי ברתא בלשון מתנה וכו' כי היכי דאמרינן בנו ואשתו ואחר בנו ואשתו משום אפטרופו' ואחר משו' מתנ' ה"נ הכא עיין שם והכא נמי דכוותא לאשתו הוי ל' מתנ' וליורשים הוי לשון ירושה ולכאורה נראה כיון שנתן לה הבית והמטלטלין במתנת בריא ומעכשיו ובקנין הכא נמי מ"ש והנשאר חלק א' לאשתי וכולי מעכשיו ובקנין חוזר לשני המתנות וכהאי גוונא כתב מהרש"ך חלק שני סימן צ' דלשון מעכשיו הכתוב למטה חוזר לשני המתנות עיין שם ואין לחלק בין מעכשיו באחרונה ומעכשיו בראשונה כדתנן בפ"ה דשבועות שבועה שאין לך בידי ולא לך ולא לך חייב על כל רא' א' ר"א אומר עד שיאמר שבועה