ערך השולחן חושן משפט חלק ג רפב

עדים שלא היה שם תנאי עכ"ל אם כן הכא נמי כיון שנכתב תנאי בשטר אלא שהנותן טוען שהוא תנאי בקום עשה ולא קיימו והלוקח טוען שהוא תנאי דשב ואל תעשה ולא בטלו נראה דקרקע בחזקת בעליו דכיון דודאי היה תנאי על המקבל להביא ראייה שהוא תנאי דשב ואל תעש' ולא בטלו אבל אינו מוכרח דתשו' סימן רמ"ו שאני כיון דלכ"ע יש תנאי בקום עשה ולא נחלקו אלא בקיומו אין המקבל נאמן שקיימו כמ"ש הסמ"ע הטעם דלעולם מקיימי' הדבר כמו שהיה מעיקרא וצריך המקבל להביא ראייה שנשתנה הדבר עיין שם א"כ אין חילוק בין נכת' התנאי בשטר בין בעל פה אם היה התנאי בקום עשה ונחלקו בקיומו על המקבל להביא ראיה שקיימו אבל ספק בתנאי אפי' נכתב בשטר אמרינן יד בעל השטר על התחתונה וכן כת' המש"ל בפט"ו מה' טוען בתשו' הרשב"א דדוק' בששנים אימרים היה תנאי ושנים אומרים לא היה אבל אם התנאי מוסכם ובקיומו נחלקו שנים אומרים נתקיים וב' אומרים לא נתקיים כיון שכולם מודים בעיקר התנאי אלא שנחלקו בקיומו אפשר דיד המקבל על התחתונה ויש ללמוד זה מדכ' הר"ן בפ' מי שאחזו דהמוכר או הנותן דבר לחבירו על מנת שיתן לו מאתים זוז וכיוצא בתנאי שהוא בקום עשה על המקבל לברר שקיים תנאו ואף על גב מידי לא נפקא ואפשר שקיים תנאו והול"ל לפי דעת הרשב"א כיון שיש נתינה ודאי וספק בתנאי וכולי אלא טעמא דכמו שיש ודאי נתינה ה"נ יש כאן ודאי תנאי והספק אם נתקיי' התנאי משא"כ בנדון הרשב"א דהספק בעיקר התנאי אם יש תנאי או לא (א"ה עכ"מ)

י"ג שטר מתנה בפנינו אנו עדים חותמים מטה איך שה"ר יוסף אוסונא היה מוטל על ערש דוי ושלח אחרינו כדי לעשות צואת שכיב מדע ומקודם לכן שאלנו אותו והשיב על לאו לאו ועל הן הן וראינו שדעתו מיושבת עליו כבריא וכך אמר לנו הוו עלי עדים כשרים ונאמנים וקנו ממני בקש"ם ודל"ב איך שהבית שאני שוכן בה כעת ומטלטלי שבה הם נתונים לאשתי אסתר מפאת כתובתה מתנה גמורה מעכשיו מתנת בריא וכולי ושאר נכסים שיש לי חוצה כגון משכונות וכיוצא הוו עלי עדי' איך שמניתי והרשיתי לה"ר משה קושטא ועשיתי אפטרו' על אותם הנכסים להיות מונחים תחת ידו ורשותו לעשו' מהם ספר תורה ותיק וכל הוצאותיו מן המובחר ולהתטפל בתכריכין וצרכי הקבורה ודרשות וכל הוצאות לצורך המת והנשאר מהנכסים יתחלקו לשני חלקים חלק אחד לאשתו מלבד הבית והמטלטלין והחלק הב' יטלו היורשים ע"כ

תשובה נראה פשוט דזה מצוה מחמת. מיתה כיון שצוה ליתנה לאשתו המטלטלין שבבית מפא' כתובתה ולא ניתנה כתובה ליגבות מחיים כמו שכ' רב א' בספר דבר משה סימן ע"א וגם הרב המחבר שחיל' דלא נקרא מצוה מחמת מיתה מודה בנדון דידן שהזכיר מיתה שמינה אפוטרופוס ליטפל בצרכי קבורתו ודרשו' וכן כ' מהר"י אלגאזי בספר נאות יעקב סימן ב' עיין שם אבל מדנתן לה המטלטלין מתנת בריא ומעכשיו ובקנין נר' דהוי כאומר מעכשיו ולאחר מיתה או מעכשיו אם מתי וכי האי גוונא כ' מהרימ"ט חח"מ סימן ן' עיין שם וכן כ' מהר"ם מפדווא סימן נ"ו בצואה שכ' בה וקני ממני בק"ג מעכשיו שמרצוני הטוב אני יורש ונוחל וכולי דהוי כאומר מהיום ולאחר מיתה אלא שנדחק שם להסיר תלונת הקנין דהטור והמרדכי חולקין על הראב"ד וסבירא להו דהקנין אינו מגרע במצוה מחמת מיתה עיין שם באורך וכבר כ' בסימן ר"ן דין ט' דלא ראה דברי בעל העיטו' והרמ"ה והרמב"ן והנ"י והריב"ש דס"ל כהראב"ד דגם במצו' מחמת מיתה הקנין מגרע ובעי' יפוי כח וכן מוכח בהדי' מדברי הרמב"ם והטור וכן הסכמת האחרונים ע"ש אלא דמתנה מהיום ולאחר מיתה או אפילו מהיום אם לא אחזו' בי מקריא מתנת בריא בצריך קנין ואינה כמתנת שכ"מ אלא לענין שיכול לחזור בו כמ"ש בסימן רנ"ז עיין שם באורך וכן כתב מהרימ"ט שם

אבל ראיתי למהריב"ל ח"ד סימן כ"ו שכ' על ראובן שצוה מחמת מיתה שיתנו קצת מנכסיו לשמעון אחיו ובסוף הצואה הקנה בקנין מעכשיו וז"ל ולכאו' נר' דכיון שצוה מחמת מיתה אפילו הקנה בקנין ומעכשיו לא הוי כמתנת בריא גמורה וכולי דשכיב מרע שלא פירש הדיא שצוה מחמת מיתה אפשר לומר כיון דקנה מעכשיו הוי מתנה גמורה אבל היכא דבפירש צוה מחמת מיתה א"ל לקיים את שניהם דהקנה הנוף מהיום ולאתר מיתה הפירות דכיון דאמר מעכשיו ומתחלה צוה מחמת מיתה אפשר לומר דהוה ליה כאילו אמר מעכשיו ולאחר מיתה וכולי מכל מקום בנדון דידן מסתברא דחזרה הויא כיון דבתחלת הצואה אמר שהיה מצוה מחמת מיתה ואח' כך בסוף הצואה הקנה בקנין מעכשיו אית לן למימר דחזרה הוי דבשלמא גבי מהיום ולאחר מיתה הם ב' תיבו' סמוכו' זה לזה הוי מהיום הגוף ולאחר מיתה הפירו' אבל בנדון דידן א"א וכולי דאם כן למה ליה לפלוגי קניית הפירות בתחלת הצואה וקניית הגוף בסוף הצואה אלא ודאי דחזר' הוי והכל הולך אחר התחתון עכ"ל הרי שהסכים דאפי' מצוה מחמת מיתה שהקנה בקנין ומעכשיו בסוף הצואה חזרה הוי ומתנת בריא גמורה היא אם כן בנ"ד הכ"נ דהוי כאומר מעכשיו אם מתי או מעכשיו ולאחר מיתה צריך קנין וכל שכן דקאמר מתנת בריא וכולי וכן כתב מהראד"ב בספר לחם רב סימן ר"א דאפי' לבטל הצואה כגון שאין בה קנין מפ' לה מהיום ולאחר מיתה דצריך קנין ובטלה עיין שם וכל שכן לקיים המתנה וא"כ אפי' היו המטל' שבבית יותר מכדי כתובתה זכתה בהם כדקי"ל בסימן רנ"ג בשכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז בכתובת' ידה על העליונ' וכו' ע"ש

אבל יש להסתפק בנדון דידן שלא כ' העדים שאמ"ל כתבוה בשוקא וכו' ומה שכ' הטור בשם הרא"ש דהאידנא דלא כתבי' משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנ' הכי הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו היה שיכתבו כמנהג הסופרים והוי כאלו אמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא כ' מרן הב"י בתי' הב' דהכי קאמר דלא חיישי' אם הנותן אמר סתם כיון דנהיגי למיכתב וכולי ופירוש זה נראה יותר שכך הם דברי התוס' וכו' עי"ש ולפ"ז משמע אם לא כתבו העדים לא אמרי' כמי שנכת' דמי וכבר הרב כנסת הגדולה אות י"ב ובתשובו' בספר עדות ביעקב סימן מ"א דקצ"ב ע"ב כ' מחלוקת האחרוני' לכן אין מוציאין מיד המוחזק עיין שם גם מהרימ"ט סי' נ"ד נסתפק כשקנו מידו ולא אמר בפירוש שיכתבו אי הוי כמצוה לכתוב השטר או לא הביאו הרב כנסת הגדולה אות כ"א עיין שם והרב פני משה ח"א סימן ס"ד דף קנ"א ע"ד הכריע דגם בקנין לבד סגי עיין שם וכן כ' הרב דרכי נעם סימן י"ב עיין שם וכן משמע מדברי ראב"ן דק"ג רע"ד וז"ל וכיון דהכי האידנא דכל מתנות סתם הם היכי כתבי' בהו וכן א"ל פלו' כתבוה בשוקא וחתמו בברא והוא לא אמר הכי אלא סתם אמר ונרא' דהכי סמכי' כיון דסתם קנין לכתיבה עומד אדעתא דהכי מקני דליכתבו כתי' חכמים והרי הוא כמפרש כתבו לי