ערך השולחן חושן משפט חלק ג רפא

אפילו הגוף עד לאחר מיתה וכבר כתבתי בס' עה"ש ח"א סימן ע"א אות ל"ד דברי הרב בס' א"ז למציעא די"ט ע"ב בשם תלמידי הר"ף דמתנה מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה אם היה חייב לב"ח או לכתוב' אשה ומזונות יטרפו ממנה שהרי שעבד כל נכסיו שיש לו יכולת בהם והרי יש לו בזו המתנה לחזור בה כיון דאין נגמרת עד לאחר מיתה וכן כתב הגמ"ר בפ"ח דכתובו' בשם הר"י מאייברא ע"ש משמע דאפילו קדמה המתנה לכתובה כיון ששעבד נכסיו שיש לו יכולת בהם והרי יש לו יכילת בזו המתנה למשכן או למכור חל השעבוד עליה אפילו קדמה ונראה דאם היה חייב חוב בשטר גובה מקרקע שנתן מהיום אם לא אחזור בי או שיוכל ואם לא רצה לחזור למכור כופין אותו כמ"ש הכנה"ג בסימן כ"ה הגב"י אות מ"ד דבמקום שיוכל המוחזק לומר קי"ל והיה עליו חוב בשטר אינו יכול לומר איני רוצה לזכות להפסיד לב"ח אלא כופין אותו לזכות לפרוע לב"ח וכ"כ בתשובות בעי חיי סימן ר"ט דרס"א באלמנה שיש עליה חוב וכולי ואם כן ה"נ אפילו לא שעבד נכסיו לב"ח כל שחייב לו ואין לי נכסים כיפין אותו לחזור במתנתו או למכור אבל לאחר שמת הנותן ולא חזר בו אין ב"ח ואשה גובה ממנה אלא אי חשבינן לה מתנת שכ"מ דלא נגמרה עד לאחר מיתה אבל למ"ד דחשיבא מתנת בריא דקנה הגוף אחר מיתה למפרע מחיים

י"א על מתנה א' או שצוה שיתנו לאשתו כתובת' ויהנו לבנו כו"ך ושאר נכסים ימכרו ופירותיה' ב' שלישי' לת"ת של תואנסא ושליש לתת' של קהל קדוש פורטיגיזיס והיה זה בקנין גמור מיד העדים

לכאור' נראה דהאי מצוה מחמת מיתה הוא והטור בסימן ר"ן סכ"ט כתב בשם הראב"ד דמצוה מחמת מיתה נמי כיון דא"ץ קנין הקנין בלא יפוי כח מגרע כחו ומהר"ם מפדווא צדד שהטור והמרדכי חולקים וכ' אבל אין לסמוך לדחות דברי הראב"ד הנז' בפי' ע"ש והכנה"ג בתשובות בס' בעי חיי בסי' קפ"ו דרכ"ג ע"ג כתב שכן נראה מדברי הרב בספר הקצר שכתב סברת הראב"ד בשם י"א עיין שם וליתא שהרי כתב הרמב"ם בפ"ח מה' זכייה דין י"ז והביאו הטור סי"ד ופסקו הרב בספר הקצר סימן ט' אבל אם נתן לו המקצת בפי' במתנת שכ"מ א"ץ קנין ואם עמד חוזר ואם לא עמד קונה זה המקצת ואם יש בה קנין אינו קונה אלא אם כן כתב במייפה כחו וכו' וכתב הראב"ד זהו מצוה מחמת מיתה ע"ש וכן כתב הסמ"ע ס"ק כ"ג אשמעי' דאם אמר בפי' שנתן המקצת במתנת שכ"מ הו"ל כאילו אמר בפי' שנתנו מחמת מיתה וכולי ובסעיף נ"ד כ' ואם יש בו קנין אינו קונה וכולי כ"כ הטור והמחבר בסמוך בס"ס י"ז אפי' במצוה מחמת מיתה ע"ש הרי דהטור ומרן ס"ל דנותן מקצת בפי' במתנת שכ"מ או מצוה מחמת מיתה אם יש בו קנין אינו קינה אלא אם כתב ביפוי כת ולשון הטור שם ואם לא עמד קונה זה המקצת ואף אם יש בו קנין אלא במייפה כחו וכ' הפרישה נראה דה"ק ואף בזה הוא דומה למצוה מחמת מיתה ואם יש בו קנין צריך דוקא יפוי כח וכו' ע"ש נראה דמצוה מחמת מיתה פשיטא דקנין מגרע כחו אבל נותן מקצת בפי' במתנת שכ"מ ס"ד כיון שבפי' נתן במתנת שכ"מ הקנין לא מגרע כחו ולא אמרי' שמא לא גמר להקנות אלא בשטר

י"ב על שטר מתנה שנתן הבעל לאשתו וכתוב שנתתי לה ע"פ תנאים כמש"ו בידי וכו' ולא נמצא שטר התנאי

ונראה בסי' מ"ו קי"ל עדי' שאמרו תנאי היה הדבר ולא ראינו שנתקיים התנאי הרי אלו נאמני וכתב הרב שפתי כהן משמע דר"ל שאומרים תנאי היה הדבר שבעל השטר יעשה כך וכך ולא ראינו שעשה כך וכך והלוה או המוכר אומר לא עשה כל זמן שאין בעל השטר מברר שעשה וכן משמע מפירש"י וכו' וז"ל הרב חוקות הדיינים סימן רל"א עדים שהיו חתומים בשטר ואמרו תנאי היו דברינו וכולי כלומר על תנאי שיעשה המלוה ללוה כך מסר השטר ולא ראינו שקיים תנאו והלוה אומ' שלא קיי' לי התנאי וכיון שכן זה השטר אינו כלו' הרי אלו נאמנים וכו' ואם אמר בעל השטר כבר קיימתי התנאי והלה אומר לא קיימתיו על בעל השטר להביא ראייה כלל זה בידינו דכל מי שהוטל עליו לעשות התנאי עליו להביא ראייה כקיים התנאי כ"כ רש"י עכ"ל וכן קי"ל האומ' לחבירו הריני נותן לו כך וכך ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראייה שקיים תנאו אבל אם א"ל על מנת שלא תעשה על הנותן להביא ראייה שבטל תנאו וכתב הסמ"ע הטעם דלעולם מקיימין הדבר כמו שהיה מעיקרא מש"ה צריך להביא ראייה שנשתנה הדבר עיין שם וכהאי גוונא כתבו התוס' במכות דף ט"ו בד"ה דמאי וכו' דלא אמרינן שמא יקיים העשה ויש לנו לומר שמעולם יעמוד כמו שהוא עכשיו והוי התראת ודאי אבל לר"י דתלי מילתא בביטול העשה הו"ל מחוסר מעשה וכו' עיין שם באורך ואם כן בנ"ד שכתוב בשטר שנתן ע"פ תנאים סתם אם טען הנותן שהם תנאים שעל המקבל לעשית ולא קיימי' אם נאמן והרשב"א בתשו' סי תתקע"ד כתב על ראובן שניכר קרק' לחבירו ובאו ב' עדי' והעידו שתנאי היה שאם יחזיר לו המעות מכאן ועד זמן פלוני המכר בטל והלה מביא עדים שמכר בלא תנאי כיון שלדברי כולן זה כדין ירד אלא שזה מביא עדים שיש לו להסתלק מחמת התנאי והלה מביא עדים שמכר בלא תנאי כיון שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד אלא שזה מביא עדים שיש לו להסתלק מחמת התנאי וזה מביא עדים שהמכירה לחלוטין הרי הקרקע בחזקת לוקח זה שהוא עכשיו בידו ולא אמרינן אוקי בחזקת מרה קמא וכו' עיין שם וכ' מהראנ"ח חלק ראשון סי' פ"ח דאפי' על ידי התנאי המכר בטל מעיקר' מכל מקו' כבר היה שם מכר ועל ידי התנאי בא לבטלו וכולי וכ"כ בתשוב' ח"ב סימן פ"ז דנראה מדברי הרשב"א שלדברי האומרי' שהיה שם תנאי שהמכר בטל מעיקרו וכו' עיין שם וכן מבואר בתשו' הרשב"א חלק שני סי' רכ"ט דהתנאי היה בשעת המכר עיין שם באורך אם כן אפילו התנאי היה בשעת מכירה והמכר בטל מעיקרו כיון שהיה מכר מוקמי' ליה בחזקת הלוקח דאין ספק תנאי מוציא מידי מכירה ודאית והוא הדין במתנה ודוקא כשיש ודאי תנאי ונחלקו בקיומו אם הוא תנאי בקום עשה על המקבל להביא ראייה שקיימו מיהו אפשר דכל שיש תנאי בודאי אלא דנחלקו אם הוא תנאי בקום עשה או בשב ואל תעשה מוקמי' בחזקה הנותן ודוקא בנחלקו בעיקר התנאי דב' אומרי' לא היה תנאי והמכיר' לחלוטין הוא דכ' הרשב"א דקרקע בחזקת לוקח ועיין בב"י סימן ר"ט שכת' תשו' הרשב"א דכרם וכת' הרב כנסת הגדולה בחלק שני שם דבתשו' הרשב"א חלק שני סימן רמ"ו שכתב שאלו היה המקח מתבטל בביטול התנאי על הלוקח להביא ראייה שנתקיים התנאי התם שאני שהתנאי כתוב בתוך השטר שעל מנת כן מכר אבל הכא המכר הוא בהחלט בשטר אלא שזה טוען שעל תנאי היה ע"פ עדים וזה מביא