ערך השולחן חושן משפט חלק ג רעט

קנין ואם יש בה קנין המתנה אינה כלום אם לא במייפה את כחו ובמתנת בריא שכתוב בה מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה היא להפך צריכה קנין ואם אין בה קנין אינה כלום וכו' עכ"ל הרי שכ' (א"ה עכ"מ והשאר קרוע ואח"ך כתוב אבל מצאתי למהר"ם ב"ב)

אבל מצאתי למהר"ם ק בתשוב' סימן ת"ך שכתב וז"ל אשר שאלת על ראובן התובע את שמעון לדין ואומר שהפקידה אמו ביד שמעון פקדון וכשמסרתו לידו א"ל לתתו לראובן בנה לאחר מיתה ועתה שמתה תן לי הפקדון ושמעון השיב שכן אמרה אם אצטרך ממנו תנהו לי ואם היא תמות תנהו לראובן בזה נראה דלא זכה ראובן במתנה שהרי כיון שהיתה בריאה באותה שעה מתנת בריא צריך קנין ואף על גב דאמרינן בפרק י"נ איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה לפיר"ת שכת' בה מהיום אם לא אחזור בי ולאחר מותו משמע דלאחר מיתה מיהא קני בלא קנין שאני התם דכתב מהיום ולר"י בלא מהיו' לפי שזמנו של שטר מוכיח עליו אבל בנדון זה שלא אמר מהיום וליכא שטר וזמן שיוכיח על המתנה לומר דמחיי' חיילא לא קני דאין מתנה לאחר מיתה בבריא עד כאן לשונו הרי דס"ל דמתנה דמהיום אם לא אחזור בי קנה לאחר מיתה בלא קנין כיון שאמר מהיום או זמנו של שטר מוכיח עלו דהוי כמתנ' שכיב מרע ועיין בהמרדכי פי"ן סי' תקצ"ג שכתב אבל בנדון זה דליכא מהיו' וליכא שטר וקנין וכולי וכ"ה בתשו' מהר"ם הקצרות סימן ל"ח עיין שם ומהר"ם מפדווא סימן נ"ב הוכיח מדכת' שטר וקנין ולא אמר שטר לחוד דסובר מהר"ם דבריא המצוה על אחר מיתה אם לא יש קנין כגון שדה נתונה לך לא קנה עיין שם וכבר הרב בני אהרן סי' ע"ו כת' שהוא דחוק עיין שם ולי נראה דט"ס יש במרדכי וצ"ל שטר וזמן שיוכיח וכו' כמ"ש בתשו' מהר"ם הארוכות ואם כן ס"ל דמתנה דמהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה קנה לאחר מיתה בלא קנין והתימא על מהר"ם מפדווא דהוא עצמו סוף סימן נ"ו סבירא ליה הכי מאחר שהיא מתנת שכיב מרע ממש דא"ץ קנין אף על פי שי"ל בין שכיב מרע לבריא דשכיב מרע אפילו אמר מהיום אם לא אחזור בי א"ץ קנין משא"כ בריא מ"מ מדברי הר' משמע דגם בבריא דינו כמתנ' שכיב מרע ממש ע"ש ועי' במהריק"ש בתשו' סימן ז' שכתב כיון דפלוגתא היא אי חשיבא מתנת בריא או מתנת שכיב מרע אין מוציאין מיד המוחזק ולדעת מהר"ם שהיא כמתנת שכיב מרע (א"ה עד כאן מצאתי)

גם מה שנדחק מהר"ם מפדווא להסיר תלונת הקנין בנ"ד שצוה ליורשיו לתת ה' דוקנו ליורשיו בעבור ירושת' דוקנו לב' נשים וכו' נראה לכאורה שהיא מתנת שכ"מ במקצת שצריך קנין ומרן סס"י רמ"א כ' הנותן לחבירו כל נכסיו מטלטלי אג"מ ולא שייר ליורשיו אלא ה' זהובי' והיה לו בביתו שט"ח אם מתנת שכיב מרע היתה קנה דשטרות בכלל נכסים הם ותמה הש"ך שם דכיון דשייר ליורשיו ה' זהובים הוי מתנת שכיב מרע במקצת ובעי כתיבה ומסירה עיין שם ונראה דסבירא ליה דמה ששייר ליורשיו ולא נתנו לא חשיב ממון שלו להחשיבו שיור רק בחזקת היורשים כמ"ש ה' כנסת הגדולה בסימן זה אות ט"ל בשם מהר"א מוטל עיין שם: סימן רמ"ב

א' דין ג' לפיכך וכולי כתב הריטב"א בחי' לגיטין לדף נ"ח וז"ל ומהא שמעינן נמי לאשה שכתבה אחריות דשוב אינה יכולה לומר נח"ר עשיתי לבעלי וה"ה נמי למתנה טמירתא דהיכא דאיכא אחריות הוי ראייה דמתנה גמורה היא כאילו כתיב בה כתבוה בשוקא דאי לא לא הו"ל לקבולי עלה אחריות ואומר רבי' נר"ו דמי שנתחייב לחבירו מתנה הוא דצריך שיכתוב כתובה בשוקא וחתמוה בפהרסיא ואי לא הו"ל כמתנה טמירתא דלא שייך למימר בה דכיון דאיכא אחריות מתנה גמירה היא דגופה של חיוב היינו אחריות אא"כ מוסיף וכותב אחריות יתירא או שמשעבד לו כל נכסיו שקנה ושיקנה ואפשר לומר דהשתא כיון דנהוג למיכתב הכי דאעפ"כ הא לא סגי ולזה דעת רבי' נוטה עכ"ל

ב' אלא אם כן אמר כתבוה בשוקא וכו' אם כתוב בשטר הוו עלי עדים וכתבו בכל לשין של זכות ויפוי כח וכולי כתב הריטב"א בתשובות הביאה מרן הב"י בסימן ע"א דבר התלוי וכולי וכן כתב רב האי גאון מאן דמקבל עליה למכתב שטרא בכל לשון דזכות אע"ג דלא ידע ספרא לאחזוקי כראוי כיון דכתב ביה ואחריות שטרא דנא קבילית עלי כחומר כל שטרות דנהיגי בישראל קיים לכל כללי וכולי וזה הוא ודאי סברא נכונה עיין שם וכן כתב רבינו ירוחם נ"ד ח"א תשו' רב האי עיין שם וגם הרמב"ן שכתב דאע"ג דכתיב בשטר בכל לשון של זכות לא מהני לכתביה בשוקא וכולי כבר כתב רב א' בתשובות מהרח"ש סימן ט"ז דנראה דאם כתב ואחריות שטר דנא קבילית עלי כחומר כל שטרות וכולי מודה הרמב"ן לרב האי דמהני והסכים עמו מהרח"ש שם

ג' לפיכך כל שטר מתנה וכולי כתב מהר"ם אלשיך סימן ס"ד דיכולים העדים להעיד ע"פ או לכתוב שטר אחר דאותה מתנה הכתובה סתם גלויה ומפורסמת דיכולים לברר דבריהם אפילו בשכת"י יוציא ממקום אחר עיין שם וה' כנה"ג הגב"י אות ו' כ"ג דחה ראיותיו עיין שם וכן בתשובות בס' בעי חיי ח"ב סימן נ"ז דאפילו העדים מבררים עכשיו דמתנה גלויה ומפורסמת היתה לא מהני וכן דעת הרדב"ז ומהר"ם גאלנטי סימן ס"ו עין שם וכבר כתבתי בסימן ע"א דמהרח"ש סימן א' כ' גבי אודיתא דלא כתיב בה וא"ל כתבו וכו' דאם העדים מעדי' ע"פ שא"ל כתבו וכו' נאמנים וה"ה כתבוה בשוקא וכולי שיכולים לברר דבריהם דדוקא בשטר שאין בו קנין אין יכולים להעיד ע"פ שהיה קנין משום דלפי עדותם תחלה אין לו קיום דחסר גוף ההקנאה אבל כתבוה בשוקא וכו' דלאו חסרון ההקנאה הוא אלא לברר שדעתו להקנות נאמנים וכן כתב הרמ"ה בפ' ח"ה סימן קי"ב עיין שם

ד' לפיכך וכולי שטר מתנתא בערכאות של גוים כיון לא נעשה כת ק חכמים בטל דהא שטר מתנה שאין כתוב בו כתבוה בשוקא וכולי בטל הרשב"ץ ח"ג סימן רנ"א וכן כתב הרדב"ז סימן תק"ע עיין שס וכבר הכנה"ג בתשובות בס' עדות ביעקב סי' ע"א דקצ"ב הביא דברי האחרוני' דס"ל הכי והסכים כן דעת מהריב"ל ודלא כה' משפט צדק עש"ב

ה' הג"ה ואפילו תפס וכולי מתנה טמירתא לעניים הכנה"ג בתשו' ח"ב סימן נ"ז כ' מחלוקת האחרונים ואם כן היורש שהוא מוחזק יכול לומר קי"ל