ערך השולחן חושן משפט חלק ג רעח

שם דפירוש זה דחוק מאד עיין שם ונעלם מהרב מ"ש הרא"ש שם וז"ל ר"מ סבר בדאמר ליה קני קנה עבד וקנה רבו וכו' משום דיד עבד כיד רבו והוי כמו נותן מתנה לחבירו ואמר לו על מנת שלא יהיו שלך קנה לך דקנה דכל תנאי שסותר המעשה לא הוי תנאי וכולי וכן כתב בתשו' כלל ע"ד סימן ד' וז"ל אבל א"א שאין לדמו' נדון זה לקנין עבד בלא רבו וכו' משום דיד העבד כיד רבו והוי כמו נותן מתנה לחבירו ואמר לו על מנת שלא יהא שלך קנה לך דקנה דכל תנאי שסותר המעשה לא הוי תנאי אבל בנדון זה אין יד המקבל המתנה כיד בעל החוב וכתובת אשה שנאמר שזכו בקבלת המתנה לפי שאין להם בגוף הקרקע כלום שאין להם בנכסי הלוה אלא שעבוד בעלמא וכו' עיין שם הרי דסבירא ליה דקנה רבו והמעשה קיים והתנאי בטל משום דיד עבד כיד רבו וכל תנאי שסותר המעשה לא הוי תנאי אבל גבי בעל חוב התנאי קיים ואם לא נתקיים התנאי בטילה המתנה: ובזה ניחא הא דאמרי' בקידושין דף כ"ג כגון דאקני ליה אחר מנה ואמר ליה על מנת שאין לרבך רשות בהם ר"מ סבר וכו' ורבנן סברי כיון דאמר ע"מ אהני תנאיה וכ' הר"ן דבכפל תנאו מיירי עי"ש ובשיטה שלא נודע כ' וז"ל ואם תאמר והא הוה ליה מעשה קוד' התנאי דקאמר ליה קני והדר א"ל ע"מ שאין לרבך רשו' וכו' יש לו' אף על פי שמקדי' מעשה לתנאי כיון דכי קא מקנה חוזר ומזכיר המעשה ותלי ליה בתנאי תנאי מעליא הוי והכא נמי מיירי כגון דכי קא מתנה קא מדכר ליה למעשה וקאמר ליה שאין לרבך רשות בו יהא קנוי לך וקצת ראייה לדבר וכו' עיין שם ועיין בה' משנה למלך בפרק ששי מהלכות אישות שנסתפק בזה אם גם בכפל התנאי צריך שיקדים תנאי למעשה והביא התוס' דסביר' להו הכי וגם רש"י משמע דסבירא ליה דבעי' תנאי קוד' למעשה בחלוקה ראשונה אבל אם הקדים מעשה לתנאי אפילו הקדים תנאי למעשה כפל לא מהני עש"ב ואם כן קשה בההיא דקני ע"מ שאין לרבך רשות ולדברי הרשב"א ניחא כיון שהתנאי והמעשה בגוף המתנה שיור הוא שמשיי' ולא בעי' תנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכל משפטי התנאים או משום בעל מנת הוי כמעכשיו דלא בעינן משפטי התנאים

ועיין במהריט"ץ סימן קנ"ב שהקשה בנותן מתנה לאש' ע"מ שאין לבעלה רשות בה אמאי קנה הבעל דהרי באומר ע"מ אין צריך משפטי התנאים והרי זה התנה שלא תהא מתנה אם יקנה הבעל וליכא למימר משום דבעי' דומיא דבני גד ובני ראובן שלא התנו עמש"ב דהא קנין פירות לבעל תקנת חכמים היא וכ' ויש לדחו' דהכא נמי עשו חכמים חיזוק לדבריהם וזה דוחק וכולי עיין שם באורך ודבריו תמוהים דבכתובות שם אמרינן דכתובה דרבנן עשו חכמים חיזוק יותר משל תורה אבל בפירות דרבנן לא עשו חיזוק משום דלא שכיחא עי' שם אם כן קשה למאי דקיימא לן כר"י בממון תנאו קיים ולא עשו חיזוק יותר משל תורה הכא נמי גבי אשה הוה ליה למימר דתנאו קיים ולא קנה הבעל וכן גבי עבד אבל לא ראה דברי הרשב"א והריטב"א שכתבתי וכ' הר"ן שם שיש מתמיהים כן ותי' וז"ל דהוי תנאי שא"א לקיימו ותנן בפרק המגרש האומר הרי זה גטיך ע"מ שתעלי לרקיע אף על פי שלא נתקיים התנאי הרי זה גט וטעמא משו' דכל שמתנה בדבר שאי אפשר לקיימו אמרי' ודאי האי גברא דעתיה לאקנויי דאי לא לישתיק דהא ידע דמאי דקא מתני א"א לו להתקיים ע"ש

וראיתי להרב שער המלך בהלכו' אישות דל"ה ע"ג שהביא ראיה לדעת רבי' דבע"מ לא בעינן משפטי התנאים מדאמרי' בפ' הא"מ גבי מעכשיו ולאח' שלשים יום וכו' לרב מספקא ליה אי תנאה הוי או חזר' לשמואל פשיטא ליה התנאה הוי עיין שם פי' רש"י וע"כ מיירי בדלא כפל תנאו ואם כן קשה היכי קאמר שמואל דעד שלשים יום הוו קידושין תלויים שמא יחזור בי כיון דלא כפל תנאיה ואמר אם אחזור בי לא יהו הקידושין התנאי בטל והמעשה קיים אפילו יחזור בו ותי' דלא בעי' משפטי התנאים אלא בתנאי דעלמא כגון ע"מ שתתן לי מנה דגמר בדעתו לקדשה ורוצה הוא בקידושין ובקיום התנאי אבל גבי מעכשיו ולאחר שלשים יום דהתנאי הוא בגוף הקידושין הרי לא גמר בדעתו לקדשה ובס' קיימא לכך בתנאי כל דהו מהני מיהו הרמב"ן והרשב"א שם פי' דהתנאי דמעכשיו ולאחר שלשים יום היינו אם לא ימות תוך שלשים יום ואם כן לא יתכן תי' זה עיין כם ולדברי הרשב"א ניחא דלא בעינן משפטי התנאים אלא בתנאי שאינו בגוף הדבר כגון תנאי בני גד ובני רא בן שהתנאי באם לא יעברו והמעשה בנתינת בארץ אבל כשהתנאי בגוף הדבר לא והכא נמי שהתנאי בגוף הקידושין אם לא יחזור בו או אם לא ימות תוך שלשים יום וכן לדברי הריטב"א לא שייך משפטי התנאים אלא דבתנאי דעשה או לא תעשה אבל הכא דאם לא ימות תוך שלשים יום דממילא הוא התנאי קיים

י"ח מהר"ם מפדווא סי' נ"ו בצואה שכ' בה וקנו ממני בקנין גמור אגב סודר מעכשיו וכו' איך מרצוני הטוב אני יורש ונוחל וכו' כ' וז"ל שהוא כמו שמפרש ואמר בהדיא מהיום ולאחר מיתה ואיתא בפי"ן וספ"ק דמציעא איזה מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה כל שכתיב בה מהיום ולאחר מיתה ופיר"ת שר"ל שמפרש בהדיא מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה וכולי ובנ"ד שמשמע מתוך לשון הצואה בהדיא שיוכל לחזור עד לאחר מיתה שהוא כמפרש אם לא אחזור בי וכו' והיא מתנת שכ"מ ממש וכולי ומעתה צריך להסיר תלונת הקנין וכתבו ותנו מאחר שהיא מתנת שכיב מרע ולא נכתב בה לשון יפוי כח וכולי עיין שם מבואר דס"ל דמהיום אם לא אחזור בי הוי מתנ' שכיב מרע ממש דאין צריך קנין ואם היא בקנין בלא יפוי כח לא קנה ודבריו תמוהי' דגם לפיר"ת אינה כמתנת שכיב מרע רק לענין שיוכל לחזור בו ולא זכה הלה אפי' בגוף עד לאחר מיתה אבל אם לא חזר בו קנה למפרע מחיים ואם כן אפילו במקנה כל נכסיו צריך קנין וכ"כ מהריק"ו שורש צ"ד שהיא כמתנת בריא גמורה עיין שם ומצאתי בתשו' מהר"י בן הרא"ש סימן פ"ד וז"ל וכך הוא פי' איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע ר"ל שאין הקנין נגמר לגמרי לשום דבר עד לאחר מיתה כל שכותבין בה מהיום ולאחר מיתה פירוש שמפורש בה מהיום חם לא אחזור בי כל ימי חיי אז תחול המתנה מהיום וכל ימי חייו יכול לחזור בו כמו מתנת שכיב מרע שאם היה כתו' בה מהיום ולאח' מיתה קונה הגוף מהיו' ופירות לאח' מיתה ולא היה יכול לחזו' אבל במפורש בה מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי אפי' גוף הקרק' לא נגמר קניינו עד לאח' מיתה וכשימות יקנה למפרע וכו' ונ"מ במה דהויא כמתנת שכיב מרע בדבר זה שאם נמצאת מתנה זו ברשות הנותן דלא יקנו אותה למקבל כי שמא חזר בו וכו' אבל לכל שאר החי' שיש בין מתנת בריא לשכיב מרע מתנת שכיב מרע א"ץ