ערך השולחן חושן משפט חלק ג רעד

ונראה דבש"מ או מצוה מחמת מיתה קנה דבר שאינו מסויים או אינו קצוב ואע"ג דכל דליתיה בבריא ליתיה בש"מ וכתב הכנה"ג בסימן רנ"ג דמתנת שכ"מ לקטן צריך שיזכה לו על ידי אחרים ואם לאו לא קנה דתרי קולי שיהיו דבריו ככתובים וכמסורים וכאלו זכו אחרים לא אמרינן עיין שם אבל הא ליתא דאסמכתא קניא בשכ"מ אע"ג דליתיה בבריא כמבואר בדברי הטור סימן רנ"ג ס"מ בשם מהר"י ן' מיגש והרי"ף אם אמר ילדה אשתי זכר דאסמכתא קניא בשכ"מ משו' דדברי' ככתובי' וכמכורים דמו וה"ה במצוה מחמת מיתה וכ"כ הרמ"ה בפ' מ"ש סימן ג' הא מתני' לא מיתוקמא אלא בשכ"מ דמחלק כל נכסיו א"נ במצוה מחמת מיתה דמקנו באמירה בעלמא ומהני בהו האי לישנא דאם ילדה יטול אבל בבריא וכו' אסמכתא הוא ואסמכתא לא קניא וכולי וכ"ת מ"ש שכ"מ מבריא וכולי הא נמי כדי שלא תטרף דעתו עליו וכולי דהא אסמכתא לא קניא בבריא ה"מ בדלא מטי ממונא לידא דמקבל מתנה אבל היכא דמטי ממונא לידא דמקבל מתנה מתנתו מתנה אע"ג דאקני בלשון אסמכת' קני וה"ה בשכ"מ וכו' דהא דברי שכי"מ ככתובי' וכמסורי' דמו וכמו דמטי לידיה דמי ועוד מ"ט אמור רבנן אסמכת' לא קניא דסמכא דעתיה דלא מקיים תנאה לא גמר ומקני אבל בשכ"מ כיון דמצוה מחמת מיתה מיגמר גמר ומקנה דאין אדם משטה בשעת מיתה עכ"ל אם כן הכא נמי בדבר שאינו קצוב קנה בשכ"מ או במצוה מחמת מיתה מה"ט שהרי פוסק עם אשתו לזון את בתה ה' שנים חייב לזונה מפני שפסק בשעת נישואין דדומה לדברים הנקנים באמירה כמ"ש הרמב"ם בפ"א מה' מכירה וכ' ה' משנה למלך דה"נ אסמכת' קניא בשעת נישואין כמו שקונה דבר שאינו קצוב דהא חד טעמא הוא משום דלא סמכא דעתיה עיין שם ואם כן ה"נ בשכ"מ דאסמכת' קניא דבר שאינו קצוב נמי קני ולא הוי תרי קולי אלא משום דדבריו ככתובים וכמסורי' דמו וכאלו הגיע לידו דאפילו בבריא אם הגיעו לידו קנה או משום דאין אדם משטה בשעת מיתה אבל במתנת שכ' מ לקטן א"ל דל קנה בלא זכייה לאחר כבריא משום דאפילו עשו דבריו כמסורים דמו אין זכייה לקטן ולא קנה אלא אי אמרינן נמי כאילו זכו אחרים ותרי קולי לא עבדינן וה' דברי אמת בקו' סימן ג' חלק על ה' כנה"ג מדכתב המרדכי בשם מהר"ם דדברי שכ"מ כמסורים פי' כמסירה המועלת בהדיוט שכל מקום באיזה צד שמועיל ומה"ט אסמכתא קניא בהקדש ושכ"מ והביאו מרן הב"י סי' ר"ז עיין שם ואינו מוכרח משום דדיקא לענין אסמכתא קאמר מהר"ם דדברי שכ"מ כמסורים בצד המועיל דלא הוי אסמכתא אבל להקנו' לקטן דצריך נמי זיכוי לא עבדינן תרי קולי שיהיו דבריו כמכורים וכאילו זכו אחרים וא"ל זכין בשביל פ' לא אמרינן והריטב"א בפ"ק דקידושין כ' וז"ל והאי כמסירתו וכולי פי' כהקנאתו בשטרות הוי ככתיבה ומסירה וכולי והוא דקאמר ליה קני הוא וכל שעבודיה דנהי בהקנאה דהדיוט לא בעי' אמירה דהדיוט בעי' מפי מורי והביאו הש"ך בסימן ס"ו עיין שם וכן כתב הרשב"א גבי שכ"מ דבשטרות צ"ל קני לך הוא וכל שעבודיה עיין שם ואם כן נראה דה"נ צריך שיזכה לו על ידי אחרים וא"ל זכו לפ' ואם לא אמר ליה זכו לפ' לא קנה מיהו למאי דקי"ל דשכ"מ אפילו לא אמר קני לך הוא וכל שעבודיה קנה השטרות נראה כיון שאמר לאחרי' קנו לקטן הוי כאילו א"ל זכו בשביל' דדברי שכ"מ כהקנאה ואמירה בהדיוט דמי ויש לחלק

ומ"מ לכ"ע אסמכתא קניא בשכ"מ וה"ה דבר שאינו קצוב ואדרבא אסמכתא גרע מדבר שאינו קצוב וכמו שהוכיח הרב שער המלך עיין שם ואם כן בשכ"מ או במצוה מחמת מיתה דאסמכתא קניא כ"ש דבר שאינו קצוב או דבר שאינו מסויים ושוב ראיתי לה' פני משה ח"א סס"י ס"א שכתב דאפשר דבשכ"מ משום שלא תטרף דעתו עליו תקנו דמועיל מתנתו אף בדבר שאיני קצוב וכולי וכתב ה' בית דוד סימן י"ג דאפילו איכא תרתי לריעותא שאינו קצוב וליכא קני' ולא אמרו אלא דמהאי דמהני בבריא בקנין מהני בשכ"מ בלא קנין אבל אי בבריא לא מהני גם בקנין לא מהני בשכ"מ וכה"ג הק' הריטב"א גבי דרב גידל ולומר דהריטב"א חלק על הרמב"ם אבל הרמב"ם גופיה ס"ל דלא קנה דבר שאינו קצוב אפילו בקנין ובנישואין קונה אפילו בלא קנין מדרב גידל והכא נמי לענין שכיב מרע י"ל דמהני אפילו מאי דלא בבריא בקנין וכן כתב מהראד"ב בס' לחם רב סימן קצ"ט בשכ"מ קנה דבר שאינו קצוב עכ"ל ואע"ג דשכ"מ אינו מקנה דבר שאינו ברשותו ודבר שלא בא לעולם כיון דליתיה בבריא כדאמרינן בפ' מ"ש הרי דמקני באסמכתא דדבר שלא בא לעולם גרע טפי מאסמכתא כמ"ש מהר"ם בתשובות הביאו המרדכי בפ' ד' וה' ע"ש ומהראד"ב סימן נ"ח כתב וז"ל וא"ל משום דהוי בשעת כניסה לחופה אין כאן אסמכת' ודמי למ"ש הרמב"ם בפי"א מה' מכירה דאע"ג דאין אדם מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב מ"מ פוסק עם אשתו לזון את בתה ה' שנים מפני שפסק בשעת נישואין וכולי וכבר ראיתי מי שרצה לומר כן ואין נראה בעיני וכן ראיתי להרא"ם סימן כ"ז גבי ראובן שקדש את בת שמעון ובשעת הקידושין עשו תנאי ביניהם וכתב שם דיש אסמכתא אם לא קנו בב"ד חשוב ומעכשיו עיין שם וכן כתב עוד בסימן רכ"ה עיין שם אלמא אסמכתא גרע מדבר שאינו קצוב ואם כן שכ"מ דמקני באסמכתא כ"ש דמקני בדבר שאינו קצוב

ח' כך הנותן וכו' מי שנתן לחבירו בית והיא בשותפות עם אחיו אף על גב דחלקו של נותן עדיין לא היה מבורר קנה הרב מח"א בהלכות זכייה ומתנה סימן א' עיין שם באורך וכן כתב הרשב"ש סימן תר"ח דאם לא מצר לו קנה אבל אם מצר לו במזרח ונפל חלקו במערב או להפך דמה שנתן נמצא עכשיו שאינו שלו והוברר הדבר שלא נתן אלא של חבירו והדברים עתיקין אי אמרינן יש ברירה או לא עיין שם וכן הסכים הרב כנסת הגדולה בתשו' סימן קמ"ה דלכולי עלמא דמכירתו ומתנתו קיימת ומהרשד"ם סימן רפ"ג לא אמר אלא כשמכ' ח' פ' כשיפול לחלקי אבל אם אמר חלקי שיש לי בבית זה קנה עש"ב וזה לשון רב האי בספר המקח סוף שער ד' ולעולם לא יהא לשותף מעכב מלמכור חלקו ואפילו שלא חלק עדיין עם שותפו בין שיהא שותף בין שהיא ירושה שירש כגון אחים ועדיין לא חלקו בין במתנה שנתן להם או בכל איזה דרך שאתה מוצא שיש לשנים חלק באותו קרקע ועדיין לא נחלק לא יתעכב א' מהם מלמכור חלקו קודם חלוקה דילפינן לה מבכור וכו' והילכתא יש לבכור קודם חלוקה עכ"ל

ט' דין ז' אבל אם אמר ליה על מנת שתחזירו לי אינו קדוש וחל עליו קדושה בזמן הנתינה אבל כשמחזירו פקעה קדושה מאליה ואין צריך פדיון כמו שכ' בספר ווי העמודים על ס' יריאים סימן ק"ה עיין שם באורך

יו"ד אם אמר על מנת שלא תקדישנו בפי' כשהקדישו