ערך השולחן חושן משפט חלק ג רע

שלא מצינו חולק אפשר ששאר פוסקים לא נפלו בו לבארו ומקום הניחו לו הקדמונים כבר כ' ה' בית דוד סימן ט' דאין להניח ס' מהר"יק מפני מהרשד"ם ומהריב"ל ח"ג סימן צ"ה כ' על התוספות שכתבו דלפר"ח לא בעי' שדך תחילה לענין חשש סבלונות דאין לחוש להם דכיון שלא נזכר דבר זה בפיסקי' ראשונים ואחרונים עיין שם וכה"ג כ' מרן בבד"ה א"ה סימן ע"ש מיהו כבר ראיתי לה' כנה"ג בתשובות ח"א סימן ס"ו שדחה דברי מהר"י איסקאפא שכתב על דברי מהר"י קולון דאם הערב היה היורש גובי' יורשי המלוה ממנו דאם חי' זה אמת לא הוה שתק תלמודא מיניה ותמה עליו הרב דא"כ לא שבקת חיי לכל פוסק שיחדש איזה חידוש שלא הוזכר בגמ' או בפוסקי' שקדמוהו והרי"ף ביבמות בפ' האשה שהלך וכו' שדחה דברי רב יהודה גאון מה"ט שאני התם דהדבר זר מחמת הסברא וגם איכא מרבוותא שכ' הפך דבריו וכן מצינו בירושלמי הפך דבריו ואם כן א"א דתלמודא דידן חולק על הירושלמי לא היו שתקי לאשמעי' חידוש כזה משא"כ בנ"ד דהסברא נכונה וליכא מאן דפליג עליה ע"ש וה"נ דכוותא סברא נכונה היא וכ"ש שיש לה סמוכות כמ"ש ועיין בתשובות הרשב"ש סימן רכ"ה וכן ראיתי למהר"ם ן' חביב בספר גט פשוט כלל ד' שעמד בזה בדברי האחרוני' ומסיק וז"ל וראיתי אני בלבי דפשר דבר זה הוא תלוי בשיקול דעת הדיין שאם החילוק של אותו פוסק הוא חילוק נכון ומסתבר ואין לו סתירה מדברי הגמ' והפוסקים אפילו מדיוקא אז אמרינן דהלכה כאותו פוסק ומסתמא כ"ע מודו אך אם יש לגמגם על אותו חילוק של הפוסק ממשמעות הגמ' או הפוסקי' או מסברא אמרינן דמסתמא פליגי עליה ומ"מ כיון דלא חלקו עליו בהדיא חיישי' לדברי אותו פוסק להחמיר באיסור א"א עכ"ל ואם כן נראה דחילוק זה משמע דאינון ירתון תנן ולא בני בנים וגם מסתבר הוא אין לדחות דברי מהריק"ש ואת"ל לא מסתבר כל ספק שנפל בין בכור לפשוט היורשי' מיקרו מוחזקים ואין הבכור נוטל פי שנים מספק וא"כ כיון דלא מצינו מי שחולק על מהריק"ש חיישי' ליה להוציא ממון משאר יורשים ועיין בס' בני חיי בא"ה סימן נ"א וכבר הוכיח הרשב"ץ ת"א סי' ק"ן וח"ג סי' ק"ן דלשון תנאי כתובה דוקא הוא ופסק שם דאין כתובת ב"ד אלא כשיש בני' זכרי' מב' נשי' והאריך להוכיח דלשון תנאי כתובה דוקא הוא ע"ש וכן פסק מהרש"ך ח"ב סימן קי"ב ע"ש וה' נתיבות משפט דרצ"ב דקדק מדברי רש"י בפ' האשה רבה דאפילו כשאין בנים זכרים לשנייה יש כתובת ב"ד והסכים דאין להוציא ממון מיד המוחזק ע"ש ונ"ל ראייה לדעת הרשב"ץ ומהרש"ך מדאמרי' בפ' מי שהיה נשוי אי אשמעי' הכי הו"א כגון שנשא ג' נשים ומתו שניהם בחייו וא' במותו והך דמייתה לאחר מיתה יולדת נקבה היא וכולי וא"א אמאי נקט נשא ג' נשים בשני נשים משכחת לה בכה"ג אלא ודאי דלא שייך כתובת ב"ד אלא כשיש בנים זכרי' לשנייה וה"נ אינין ירתון תנן ולא בני בני'

ומ"מ אע"ג דבן הבן אין נוטלי' כתובת בית דין יכול האב ליתן ומסתמא מה שהיה ראוי אביהם הבכור נוטל פי' שנים נתן להם ועוד דקי"ל כרב יוסף דאפילו אשה דלאו בת ירושה היא קנתה מחצה וה"נ אפי' אין הבכור נוטל פי שנים כתובת בית דין כיון דמשמע מחצה לזה ומחצה לזה יש לקיים הדבר כן וכה"ג כתב מהרשד"ם סימן שפ"ה עי"ש

ומה ששאלת דלא כתבו העדים וקנינו וכולי ומתנה דמהיום ולאחר מיתה צריך קנין כבר כ' מהריב"ל ח"ד כיון שאמר לעדים קנו ממני וכולי ודאי כן עשו העדים שקנו ממנו וכן דעת הרמב"ן דקנו ממני וכולי וקנינא וכולי הוו שני קניינים מה"ט דאם העדים היו חותמי' בשטר שכתוב בו וקנו ממני וכו' אפי' לא כתבו וקנינא וכולי סגי דחזקה עשו הערים שליחותן ואם לא קנו מידו לא היו חותמין עיין שם והביאו הכנה"ג סימן מ"ג אות כ"א עיין שם וכן פסק ה' בסימן רנ"א הגה"ט אות ז' עיין שם וכן כתב ה' פני משה ח"ב סימן צ"א דקע"ד ע"ג עיין שם וה' קהלת יעקב דקפ"ג הביא דברי מהריב"ל והפ"מ ח"א סימן ס"ו שכ"כ כיין שם ולא זכר שה' פני משה באיתה תשובה אח"ך דק"ס כ' דהוא מהסם בדבר דלא מקרו שני קניינים דקנו שכתב בתחילה ספירת דברים בעלמא הוא וכן פקפק ה' שי למורא עיין שם והביא ה' עצמו דק"פ ע"ב עיין שם ועיין בספר בית יאודה סי' ס"ב שכ"כ דקנו ממני וכולי הוי ספור דברי' ולא ראה דברי מהריב"ל מיהו נראה דלכ"ע אם אמר קנו ממני סגי דחזקה עשו העדים קנין אלא דס"ל אם כתבו וקנינא וכולי שכתבו העדים שעשו כן לא הוו שני קניינים והרשב"ג ח"ג סימן ש"א דף ס"א ע"ב כ' וז"ל שאלו לר"י הלוי מה הועיל זה הלשון והלא לשון עתיד הוא כמו ושמענו ועשינו שהוא כמו ונשמע ונעשה שהוא"ו לעתיד ואם כן וקנינא רוצה לומר ונקנה ועדיין לא קנה והשיב כי הפרש בין שהוא תחלת הדבור בין שהוא באמצע וכולי אבל מי פעל ועשה הוא וא"ו העטוף ונמשך לתחילת הדבור שהוא פעל שהוא עבר וכן ועשה וכן קנינא הוא נקשר עם א"ל פ' וקנינא עבר וכולי עיין שם

ב' הנותן מתנה לחבירו וכולי שטר מתנה שהוציא יורש אחד וטענו שאר יורשים ליקח טופס כתב מרן הב"י סיף סימן ס' דנר' מדברי הרא"ש דדוקא בשזה טוען מזוייף נותנים לו הטפסת השטר אבל בטענ' אחרת כיון שמודה שהשטר אינו מזוייף נראה שאין נותנים הטפסת השטר שאינו נוטל אותו אלא להתחכם לשנות וכולי וכך מטים דברי הרמב"ם וכולי עיין שם והרשב"א בתשו' ח"ב סי' קע"ב כתב ולענין הטפסת הכתוב' אשר תבע לוי אינו בדין דמצי האלמנה למימר דמית עלאי כאריא ארבא וכו' ואיני צריך שיהא טופס כתיבתי מונח אצלך כדי שלא תתחכם להערים ולמצא עילה לפסול את שטרי עיין שם וגם הרשב"ש בתשובו' בסי' תקע"ז כתב ולענין התובע טופס שטר של התובע הרשב"א כ' בתשו' שאין נותנים לו וכן כתב תלמידו הרב רי"ט אלאשבילי עכ"ל ונראה דאפילו נתקיים השטר בחותמיו אם טען זה שהוא מזוייף נותנים הטפסת השטר שיברר שהוא מזוייף כמו שכתבו התוס' במציעא דף י"ג בד"ה הא וכו' וז"ל אבל הכא במתני' איירי שהלוה בפנינו בשעת מציאה וטוען מזוייף ולכך כיון דאיכא ריעותא דנפילה וגם טוען הלוה בודאי מזוייף לא יחזיר כי יש לחוש שמא יגבה מיתומים ומלקוחות או שלא בפניו על ידי קיום השטר וקיום אינו מועיל כי שמא טרח לזייף השטר בטוב עד שסוברים העדים שהיא חתימתן כי ההיא דג"פ וכו' עיין שם וכן קיימא לן בסימן ס"ג המוציא שטר חוב על חבירו ובאו שנים ואמרו ממנו שאל לזייף לו שטר זה אע"פ שנתקיים השטר זה בחותמיו אין גובין לעולם אלא א"כ עדי השטר מעידים שראו ההלואה או אחרים מעידים עליהם שראו שחתמו ואם עדי השטר מעירים שזה היא חתימתן גובי' בו עיין שם אם כן נראה דהכא נמי אם טען שהוא מזוייף אפילו השטר נתקיים בחותמיו נותנים לה הטופס כיון דאפ' שטרח לזייף השטר בטוב עד שנראה לעדים