ערך השולחן חושן משפט חלק ג רסז

ספקא דתרי ותרי לספקא דדינא התם תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ומוקמי' ארעא בחזקת מרא קמא אבל הכא דמספ"ל דינא כמאן לא שייך כולי האי למי' אוקמוה אחזק' מרא קמא ונוציא מיד המוחזק ודוחק הוא וכולי וכתב מהרא"ש סימן ר"ו דס"ל דתרי ותרי ליכא עדות והו"ל כב' הבאים לדון בלא שום עדות דמוקמי' אחזק' מרא קמא אבל כשהספק הוא פלוגת' ליכא חזקה נגד ב"ד דב"ד מפקיעין ממון עיין שם אלמא תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואין כאן עדות כלל וכאלו באו לדון בלא עדי' ומוקמי לה בחזקת הנותן והתו' לא חלקו עליו בזה

ל"ה הרשב"א בתשו' חלק ד' סימן ר"א הוכיח דלא בעינן שיבריא לגמרי אלא כשהוא מדבר בענייניו ואינו קורע בגדיו וכו' עש"ב

ל"ו דין כ"ב ואם הגיע לשכרותו של לוט וכולי אם לא נודע אם הגיע לשכרותו של לוט טוענים ליורשים להעמיד הקרקע בחזקתם שהגיע לשכרותו של לוט מיהו אדרב' אמרינן העמד השטר על חזקתו כמו חזקה דאמרינן אין הערים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול והכא נמי אין העדי' חותמים אלא אם כן נעשה בבן דעת ולא בשכור שהגיע לשכרו' של לוט שהוא כקטן מהריט"ץ סימן רי"א ע"ש ואפשר דהגיע לשכרותו של לוט מילתא דלא שכיחא ואין טועני' ליורשים: סימן רל"ז

א' דין א' המחזר על דבר להקנותו וכו' נ"ל דלא שייך דין עני המהפך בחררה אלא במהפך ממש וחוזר אחריה אבל מי שהוא בביתו ועושה שליח לקדש אשה לא שייך אלא רמאי הרב עצמות יוסף עיין שם ונראה דאין חי' בין קידושין למקח וממכר דמי שהוא מהפך ומחזר לקדש אשה הוי עני המהפך בחררה ואם הוא בביתו ועשה שליח לקנות והלך השליח וקנאו לעצמו לא מיקרי אלא רמאי וז"ל ראב"ן במסכת קידושין דף קל"ה עמוד שני האומר לחבירו צא וקדש לי אשה פלו' והלך ברמאות וכו' וכן אם עשאו שליח לקנית לו קרק' וקנה לעצמו מנהג רמאות הוא וקנה ואם תבעו לדין פותחין לו הדין שהוא רמאי וכו' וישראל המהפך לקנות סחורה ובא חבירו וקנאה שידע בחבירו שרוצה לקנותה נקרא רשע דעני המהפך בחררה ובא ונטלה נקרא רשע מיהו קונה השליח וכו' עכ"ל משמע דעשה שליח לקנות לו קרקע וקנאה לעצמו רמאי הוא ולא מיקרי רשע אלא המהפך וכו' הרמב"ם פרק ט' מהלכות אישות דין י"ז העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקדשה לעצמו הרי זה מקודשת לשליח ואסור לעשות כן וכל העושה דבר זה ורמאו בו בשאר דברי מקח וממכר נקרא רשע עכ"ל משמע דהעושה דבר זה גבי מקח וממכר והיינו העושה שליח לקנות לו קרקע וקנה לעצמו נקרא רשע ולכאור' משמע בקידושין לא מיקרי רשע אלא שאסור לעשות כן ומהרש"ל כתב וז"ל וכן האומר וכולי נ"ל פשוט דמתני' דקאי אמילת' דרמאות כמו הלך דרישא שהוא רמאי ה"נ מי שקדשה עד זמן פ' ובא אחר וקדשה דהוי נמי מקודשת לו והוי רמאי ודוקא קדשה אבל חזר וטרח כדי לקדשה ובא אחר וקדשה לא רשע נקרא ולא רמאי נקרא ולא דמי לעני המהפך בחררה וכו' ומכל מקום היכא שקדשה בכך ועשה מעשה פשיטא דנקרא רמאי ורשע עכ"ל הרי דחזר וטרח כדי לקדשה ובא אחר וקדשה לא נקרא רשע ולא רמאי אבל העושה שליח לקדש והלך וקדשה לעצמו הוי רמאי אלמא העושה שליח חמור ואם כן במקח וממכ' דהחוזר וטורח לקנית וקנאה אחר נקרא רשע כל שכן עשה שליח לקנות לו קרקע והלך וקנה השליח לעצמו דמיקרי רשע והעושה שליח לקדש לו אשה פ' והלך השליח וקדשה לעצמו משמע דרשע נמי מיקרי דומיא דסיפא דקדשה כבר ועשה מעשה דנקרא רמאי ורשע דהא קתני וכן וכו' אבל לשון הרמב"ם משמע דלא מיקרי רשע אלא במקח וממכר ולא בקידושין ואפשר משום מצות פריה ורביה לא מיקרי רשע

ב' כתב מהראנ"ח סי' קנ"ה אפי' לא ידע בשעת לקיחתו שחבירו היה מחזר עליה אלא שנודע אחר שקנאו אם אינו נותנה יש לו דין עני המהפך בחרר' וכו' והביאי ה' כנסת הגדולה אות ט' עיין שם וכן נר' מדברי הריטב"א בחי' שכ' מיהו מ"ש דכל היכא שנקרא רשע בית דין מחייבי' אותו להחזיר הדמי' הא ליתא דאם כן איך אמרי' בשמעתי' לא מר ניחא ליה וכו' הרי מן הדן חייב להחזירה אלא ודאי דרשע מיקרי אבל אינו בכלום לא וכו' עיין שם משמע בהדיא דאפילו לא ידע עד אחר שקנאם מיקרי רשע כל שלא החזירה דאל"כ אימא דה"ד משום דלא ידע אבל כשידע דמיקרי רשע חייב להחזיר וכן ראיתי בס' אדמת קדש סימן ס"ט שכ' דמהרתח"א דקדק כן וכ' עליו ה' דלא ראה תשו' מהר'"ם ותשו' מהריק"ו דאין לכופו ודוקא רשע מיקרי ואם כן מוכרח לפ' מ"ש השתא נתיב ניהליה מר לפנים משורת הדין ולא מן הדין עיין שם באורך ולא דק דאף על גבי דאין בית דין כופין אותו מכל מקום אם לא יחזיר לו נקרא רשע ולהכי קא"ל השתא ניתב ליה מן הדין כדי שלא יקרא רשע אבל אי אמרי' דכל דלא ידע לא מיקרי רשע לפנים משורת הדין הוא דקאמר ועיין בספר משפט צדק חלק שלישי סימן י"ד אבל מדברי ראב"ן שכתב ובא חבירו וקנאה שידע בחבירו שרוצה להקנותה נקרא רשע וכולי משמע דאם לא ידע בשעה שקנאה שחבירו רוצה להקנותה לא מיקרי רשע

ג' ובא אחר וקנאה נקרא רשע אבל אין בית דין מוציאין אותה מיהו מהר"ם בתשוב' הקצרות סימן רמ'"א וכן כתב ראב"ן דף קל"ה דקנאה ומשמע דאין חייב לשלם לו דמים מה שהפסידו שהרי כ' מהר"ם וז"ל ואין להשביע את שמעון שיהא כדבריו שלא ידע שהם חזרו עליו תחלה דכיון דאפי' אם הוא כדברי ראובן ולוי שהם חזרו עליו תחלה לא הוה מפקי' מניה דשמעון כדפי' דלא שייך שבועת היסת וכולי ע"ש אלמא אין חייב לא להחזיר לו הקרקע ולא לשלם לו ממון וכן כתב רשב"ם בבתרא דנ"ד גבי נכסי הגוים הרי הם כמדבר וכולי דהמחזיק בה מיקרי רשע ואפי"ה אינו חייב להחזיר לא' מעותיו עיין שם וכן הוכיח מהרד"ך בית ל"א ומהרש"ל ושאר אחרונים הביאם הרב כנסת הגדולה עיין שם וכן כתב הרדב"ז בתשו' בס' אדמת קדש סי' ע' ועי' בתשו' שארית יוסף סי' י"ז שכ' דמהר"ם בצלאל פסק כרש"י דאפי' בהפקר ומציאה נקרא רשע ופסק כר"ת דמי שנק' רשע חייב להחזיר ודלא כהר"ן ע"ש ואלו ראה דר"ת יחיד נגד רשב"ם וראב"ן ומהר"ם והריטב"א והר"ן לא פסק כמותו והרשב"א בתשו' סי' פ"ג והובא בב"י סי' קנ"ו כת' דאפי' במכירו ורגיל אצלו דהוי כבא לידו אין מוציאין מידו וגם השואל פשיטא ליה דעני המהפך בחררה אינו משלם עיין שם וכן הסכים הרדב"ז בתשוב' כרש"י דאפי' בהפקר ומציאה מיקרי רשע אבל אינו חייב להחזיר