ערך השולחן חושן משפט חלק ג רסג

דבכל מקום שיש אחריו' במתנה דינה כמכר ובמכ' קי"ל דאין ממכר הקטן כלום עיין שם וז"ל מהר"י ן' הרא"ש בתשו' סימן ס"ב וכיון שהוכחנו שאין דין המכר כמתנה אם כן במתנה זו שנתן באחריות דינה כמכר לכל דבר שהדבר ידוע שאין נותן מקבל עליו אחריו' אם לא שקבל דמים ואם כן חשוב כמכר וכן אמרו רבותינו שדינה כמכ' לענין דב"מ ולענין חזרת יובל וכל שכן בנדון זה וכולי עכ"ל וק"ק דגבי המוכר שדהו בעדים דגובה מנכסים משועבדים קי"ל דמתנה באחריות לא הוי כמכר כמ"ש המ"מ בפי"א מהלכות מלוה בשם הרשב"א ופסקו מור"ם בסימן קי"ו עיין שם וכן כתב הר' יונה כתבתי דבריו שם ומ"ש וכן אמרו רבותינו שדינה כמכר לענין דדב"מ ולענין חזרת יובל כבר כתב מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' מ"ב דלא אמרו אלא לענין דדב"מ אבל הכא מתנתו מתנ' ע"ש ולענין חזרת יובל פלוגתא דר"מ ורבנן היא בס"פ יש בכור ולרבנן מתנה כמכר מדכתיב תשובו יתירה לרבות וכן פסק הרמב"ם בפי"א מהלכות שמיטה ויובל עי' שם ובספר אסיפת זקינים בכתיבות דף פ"ד גבי היורש את אשתו וחזיר וכו' כ' בשם רש"י במ"ק וז"ל קס"ד דביובל נמי מיירי וכולי ומתנתו חוזרת ביובל ואמרו התם תשובו איש אל אחוזתו ואל לרבו' את המתנות וכו' ע"ש משמע אפי' בלא אחריות אבל לר"מ אפשר דאפי' מתנ' באחריו' לא הוי כמכר אך האחרונים תמהו דמקרא מלא ביחזקאל סימן מ"ו דמתנה כמכר וחוזרת ביובל דקרא מיירי במתנה באחריות ולא אמר ר"מ אלא במתנה שלא באחריו' ועי' בספ' יוסף אומץ סימן ס"א וכן ק' על התוספו' בס"פ השולח שכ' וז"ל ועור י"ל דדוקא ר"י אית ליה דמחזרין זה לזה ביובל אבל אנן קיי"ל אף על גב דלקוחות הן אין מחזירין דמכר הוא דאמ' רחמנא דליהדר ירושה ומתנ' לא עיין שם דהא קיימא לן כרבנן דמתנה כמכר ול"ל דה"ד במתנה באחריו' ואחים שחלקו כלוקח שלא באחריו' דמי כדאמרינן בבתרא דף ק"ז עיין שם ואם כן שלא באחריות כי התם הוא דמתנה לא הוי כמכר ורבנן לא אמרו דהוי כמכר אלא במתנה באחריות דליתא דתשובו יתירה לרבות כל מתנה משמע אפי' באחריות וכן כתב הנ"י בפ' מ"ש וז"ל ומסתברא דמתנה שיש בה אחריות אם יש בה חשש הערמה דינה כמכר ואם לאו הרי היא קיימת והכל לפי ראות עיני הדיין וכן א"א לענין דדב"מ דאמרי' דמתנה דאית בה אחריות וכו' הריטב"א ל"ש ונר' דאם יש חשש הערמה כמ"ש הריב"ש סימן ר"ן ופסק' מור"ם סימן ר"ה דמתנה שיש בה אחריות נכסים דינה כמכר לענין דאם מסר מודעא שצריכי' העדי' לידע האונס לפי שאין דרך העולם שהנותן מתנה מקבל עליו אחריות ובודאי מכירה היתה עיין שם מיהו בסי' רמ"ב כ' מרן דמתנה מחמת אונס אפי' קבל עליו אחריות אינה מתנ' וכ' הסמ"ע דהתם מיירי דגם המקבל מודה דשלא בתורת מכר באה לידו עיין שם באורך ואם כן נר' דהכא נמי אם מודו שניהם שהיא מתנה אינו יכול לחזור

כ"ח כתב הרשב"א הביאו מרן הב"י וז"ל מה שאמרו ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרי' מי צריך להביא ראיה המוכר או הלוקח תשו' שו"ר הדין כל שנתקיים שטר המקח הלוקח נאמן לפי שאין העדים רשאין לחתום על שטר ממכרו עד שיהא בן עשרים ולפיכך כשחתמו חזקה נתברר להם שהוא בן עשרים ושהביא שתי שערות דאם לא כן לא היו חותמים כדר"ל דאמר חזקה וכולי וכל שכן כשהקרקע ביד הלקוחות עיין שם משמע דאם לא נתקיים השטר לא אמרינן חזקה זו ונאמן המוכר או יורשיו לימר קטן היה במגו דאי בעי אמר מזייף וכן כ' בהדיא הנ"י בפ' מ"ש והביאו מרן הב"י סי' פ"ב וזה לשונו הא דחזקה שאין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול היינו דיקא בשטר מקויים אבל אם אינו מקויים נאמן לומר קטן היה במגו דאי בעי אמר שטר מזוייף הוא עכ"ל וכן כ' מהרח"ש ח"א סי' נ"ג עי' שם וה' משפט צדק ח"א סימן ס"א עיין שם ולכאורה קשה שהרי כ' מרן סי' ע"ו סל"ח עדים החתומים על השטר שאמרו שהלוה היה קטן באותה שעה אינם נאמנים מטעם דקיימא לן חזקה וכולי וכתב הש"ך אפילו אין כתב ידם יוצא ממקום אחר אינם נאמנים עיין שם והיא תשובת הרשב"א וכן מבואר להדיא בתשו' הרשב"א ח"ב סי' קצ"ו עיין שם ואף על גב דמיבעיא לן ריש בתרא אי אמרי' מגו במקום חזקה וקיימא לן המוציא מחבירו עליו הראיה כבר ה' גו"ר והביאו ה' קהלת יעקב דף קפ"ז אות י"ב דחזקה זו אלימתא היא דהא גבי קטנים היו סבירא לי' ר"מ דאפילו אין כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנים במגו משום דחזקה זו אלימתא היא דהכל יודעים דאין מעשה קטן כלום וכן כ' הרשב"א הובא בש"מ לכתובות סוף דף ח"י עיין שם ואם כן נראה דה"ה אין המוכר נאמן לומר קטן היה אפילו במגו מהאי טעמא דחזקה זו דכיון דאפי' העדים לא מרעי לשטרא כל שכן מוכר דלאו כל כמיניה כמבואר בפ' מ"ש עיין שם ואף ע"ג דהתם מותיב ר"י לר"ל מעשה דבני ברק וכולי לדידך דאמרת ראייה בקיום השטר ל"ל לבודקו ליקמו שטרייהו ולוקמו בנכסי וכתבו התוספו' משום דחזקה אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נעשה בגדול וכ"כ הר"י בעליות עין שם אלמא אם לא נתקיים השטר לא אמרינן חזק' זו אפשר דהיינו דוקא למאי דס"ד דחזקה דאין העדים חותמים אלא אם כן נעשה בגדיל הוי כחזקה דבת' השת' אזלינן ולמ"ד ראייה בעדים לא מהני חזקה דאין העדים חותמים אלא אם כן נעשה בגדול והכא נמי למאן דאמ' ראייה בקיום השטר לא מהניא חזקה זו אם לא נתקיים השטר אבל למסקנא דאפילו ראייה בעדים מודה בערעו' דבני משפחה דלאו ערעור הוא מכח חזקה דאין העדים חותמין על השטר אלא אם נעשה בגדול אם כן חזק' זו אלימתא היא ואפילו בלא קיום השטר מהאי טעמא ושו' ראיתי למהרש"ג בתשוב' בספר משפטים סימן ע' שכתב דהיינו דוקא כשאין העדים לפנינו אבל כשהם לפנינו אין סומכין על החזקה וצריך חקירה אם בדקו אותו וכן נר' מדברי הרשב"א שכתב דכל כי האי מסתמא לא חיישינן משמע דוקא מסתמא אבל אם יאמרו העדים שלא השגיחו על הבדיקה לפי שסמכו על החזקה לומר שהביא שתי שערות כדעת התוס' ורשב"ם נאמנים ומקבלים מהם ואין משום חוזר ומגיד דהוי מילתא דעבידי אינשי דטעו עיין שם ונראה דהיינו דוקא בבדיקת שתי שערות לפי שסמכו על החזקה שהביא שחי שערות אבל אם אמרו שבדקו השערות אבל לא היו יודעים אם היה בן ד' אין נאמני' אבל הרמ"ה שם סי' קל"ו כ' וז"ל אבל היכא דלא אקי' שטרו אלא מערעור דבני משפחה מהימנינן למימר קטן היה דקיימא לן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וה"ה נמי דאכתי לא חתמי עדים בשטר זביני אף ע"ג דאמרי דזבוני זבין קמייהו מיהו לא קא מסהדי דגדול הוה נכסי' בחזקת בני משפחה קיימי עד דמייתו לקוחות ראייה וכו' ואפי' חתימי עליה נמי ואין השטר מתקיים אלא מפיהם וקאמרי כ' ידינו הוא זה אבל אין אנו יודעים אם קטן היה אם לאו הרי זה בחזקת קטן עד שיביא ראייה הלוק'