ערך השולחן חושן משפט חלק ג כו

ועכשיו שמת טוענים ליתומים ע"ש תמהני דאין טוענים ליורשים אלא טענה שהיה המוריש נאמן עליה בלא ראיה אבל טענה שהיה המוריש צריך להביא עליה ראיה אין טוענין אותה ליורש כמו שהוכיחו התוספות בבתרא דף נ"ב בד"ה ומודה וכו' והרשב"א בתשו' ח"ב סי' מ' ע"ש ומהר"ש צרור בס' חוט המשולש בסי' כ' בשמעון שהולי' סחורה בספינה לעיר א' וז"ל שטענת נאנסו אצלו כנז' היא טענה גרועה לפי שהיה צריך להביא ראיה עליה ולא היה נאמן בשבועה וכו' אם בספינה היה טוען נאנסו צריך להביא ראיה דיש רואה הכא וג"כ בעיר קלא אית ליה וכו' ע"ש ועי' בתשובת הרשב"ש סי' קכ"ט

כ"ט דין ו' ונתנו לו היורשים וכו' אם אמר המלוה אני רוצה ליטול הקרקע כנגד כל חובי מהכא דאין ראיה דיכולים היורשים לסלקו במעו' מה ששו' הקרקע אבל הדין אמת הרשב"ץ ח"א סי' יו"ד עש"ב וכ"כ התוס' בבתרא דף ק"ז בד"ה רב אמר וכו' ע"ש אבל הרב צמח צדק סי' כ"א כתב דיכול לומר לדידי שוה מאה ואין היורשים יכולים לסלקו ע"ש והרב פנים מאירות חלק שני סימן מ"ו האריך ומסיק דאין הבעל חוב יכול. ליטול הקרקע כנגד כל חובו עש"ב

ל' וכן אין ב"ח מאוחר וכולי אבל אם נתנו היורשי' לבעל חוב מאוחר ובא בעל חוב מוקדם וטרפה חוזרין היורשין וגובין המעות שנתנו לו הריטב"א הובא בס' א"ז בפרק מי שהיה נשוי עיין שם:

ל"א דין ז' אלא נוטל א' מאיזה מהם שירצה וכו' כ"כ הרא"ש בפ"ק דב"ק והרשב"א בבתרא בפ' בית כור והובא בס' א"ז וז"ל מסתברא שבא ליטול מאיזה שירצה והוא שיש ביד כל א' וא' בינונית שהיא ראויה לו דנכסים ערבים הם והמלוה את חבירו ע"י ב' ערבים נפרע מאיזה מהם שירצה ואע"פ שיש בתוס' דמכילתין הפך מזה וכולי עכ"ל וכ"ד הר"ן שם משמע דוקא דכששניהם שוים (א"ה עכ"מ)

ל"ב דין ה' אם הם מצויים וכולי כ' הרשב"ץ חי"ב סימן רל"ד דיכול לגבות מאיזה שירצה אם האחרים אינן כאן או אם הם קטנים או לא נתרצו הגדולים לפרוע עיין שם וכ"כ המבי"ט ח"א סי' קנ"ה דהא דאמרי' דכשלא עשאו אפותיקי גובה מכל א' חלקו היינו במקום גדולים אבל כשיש קטנים שאינו יכול לגבות מהם הוי כאשתדוף וגובה הכל מהגדולים דלא עדיפי מהלקוחות דהוו משועבדים שכתב הרשב"א דגובה מהם במקום יתומים קטנים עיין שם בקיצור והביאו הכנה"ג בסימן קע"ה אות ח' עיין שם ותמהני דהרשב"א בתשו' חלק שני סימן שס"ד כ' וז"ל מי שהניח בנים קטנים וגדולים ויצא עליהם שטר חוב שהיה אביהם חייב וכולי נזקקים לנכסי גדולים וכולי אבל לנכסי קטנים אין נזקקין אפילו יודו הגדולים לב"ח שהם יודעים שלא נפרע החוב וכולי שאפילו באו עדים ואמרו בפנינו הודה לו בשעת פטירה אין מקבלין מהם שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וכ"ש האחים שאינם בתורת עדות ואין אומרים חזקה לא משקרי שהרי הם פורעים לו חלקם וכו' והיינו דלא אשכחן בערכין נזקקין לנכסי יתומים אלא בכתובה וכולי וא"א לוקמא נמי כשיש גדולים עם הקטנים וכולי עיין שם הרי שכ' דאינו גובה חלק הקטנים דל"ל דאין נזקקין לנכסי הקטנים אלא גובה הכל מהגדולים וכשיגדיל הקטנים גובים הגדולים שהרי כ' ואין אומרים חזקה לא משקרי שהרי הם פורעין לו חלקם אלמא אין פורעין לו חלק הקטנים אלא חלקם דא"כ נוגעים בעדות הם וכן כתב בהדיא בסימן שפ"ה והביאו מרן הב"י סימן ק"י ע"ש וכן כתב הרב חקות הדיינים סימן ק"ט וז"ל אם יש ביניהם גדולים יחלקו הנכסים וגובה מנכסי הגדולים ואין הקטנים מצילין את הגדולים אבל אינו גובה מנכסי הקטני' ואע"פ שהגדולים מודים אבל אם עדין לא חלקו גובה מאותם הנכסים כ"כ מורי בתשו' ע"כ (עכ"מ

) ל"ג דין י"ב אינו גובה מהיורשים וכולי והא דלא מחק הכתב דילמא מלאך המות אנסיה כדאמרי' בפ' המוכר את הבית גבי שטר כים הרשב"א הביאה מרן הב"י והיא בח"ג סימן ק"ל ע"ש ובפט"ו דיבמות גבי מצא כלי וכתוב עליו קרבן וכו' רי"א אפי' מצא חבית וכתוב עליו תרומה הרי אלו חולין וכו' אמרי' דת"ק סבר א"א דפינהו הוה גורר את האות ור"י סבר אשלויי אישתלי וקי"ל כת"ק כמו שפסק הרמב"ם בפ"ו מהל' מעשר שני עיין שם לכאור' דה"נ אמרינן א"א דפרע היה מוחק הכתב מיהו התוס' והרא"ש הביאו הירושלמי דר' יונה ור"י היו שותפי בגרבי דחמרא כד דמך ר' יונה אמר ר' מנה בריה דר' יונה כל גרבי דכתב ביה ר' יונה דידי הוא א"ל אשתקד הוה דידיה השתא הוו דידי עיין שם משמע דהכי ק"ל ונר' משום דר' מנה טוען שמא ור"י טוען בריא ואין סומכין על הכת"י כיון שהוא טוען בריא דאישתלי' ולא מחק אבל גבי מצא כלי וכולי דספק הוא ואין שם טענת בריא סומכין, על הכת"י ואמרינן א"א דבעליו פינה היה גורר את האות ועוד דר"י מוחזק בממון כמ"ש מהריק"ו סי' קס"א וז"ל דלכאור' דר"י מוחזק בממון מדהוה מהימן למימר אשתקד ודוקא במצא כלי וכולי סובר ת"ק דסומכין על הכתיבה אבל אם מוחזק וטוען בריא שהם שלו נאמן וא"כ ה"נ דהיורשים מוחזקים טוענים להם שפרע אביהם ושכח ולא מחק הכתב כיון שאביהם היה נאמן אם טוען כן ושו"ר לה' בני חיי בי'"ד סס"י רנ'"ח שכ' דבממון חיישי' טפי ע"ש

ל"ד אינו גובה מהיורשים אא"כ היה בתו"ז וכולי מהרח"ש ח"ב סימן כ"ב דקדק דילמא לא לוה כלל דכתב ללות ולא לוה ומזה הכריח דדוקא בשטר חוב שצריך ליתן ביד המלוה אמרי' הכי אבל בכתב שלא עשאו ליתן ביד המלוה מסתמא לא כתב אא"כ לוה ולא חיישי' אלא לפירעון עיין שם ונר' דמזה יש לדחות דכבר כתב הר"ן בפרק האשה שנתארמלה דכ' ללות ולא לוה מלתא דלא שכיחא היא והרשב"א סבירא ליה דאין טועני' ליורשי' דלא שכיחא במ"ש בס' א"ז לבתרא בפ' המוכר את הבית דטענת נאנסו כיון דלא שכיחא לא טעני' ליורשים וכ"כ הר"ן בשמי והכי קי"ל כמו שפסק מרן בסי' ס"א ס"ד דלא טעני' להו שלקחו למשכון משום דלא שכיחא וכן מור"ם בסימן ע"ח ס"ד ע"ש וא"כ אפשר דה"נ לא טעני' לוה שכתב ללות ולא לוה דמלת' דלא שכיחא היא אבל נ"ל ראיה מדכ' מהריק"ו סימן קס"א בנמצא אחרי מות אדם כתב כתוב שהקדיש כלים וז"ל אמנם מ"ש דאפי' ימצאו אנשים מחוץ לעיר דיקיימו דלא מהני מאחר דלא נמצא אלא בביתו דכי היכי דאמרינן בשטר הנמצא ביד הלוה שמא כתב ללות ולא לוה כך נימא שמא היה בדעתו להקדיש ולא הקדישו אין נלע"ד דהא פשיטא דלא דמי לשטר הנמצא ביד הלוה וכן הא דאמרינן בספ"ק דב"מ סמפון הנמצא מתחת יד המלוה וכולי דדוקא התם כיון דא"ל ספרא איתרמי ליה וכתב או משום דילמא אתי בין השמשות וכולי כדאיתא התם הא לא"ה הו"א דמהני וה"נ נימא דמהני הך כתב שהוא כת"י כיון דלא שייך ה"ט