ערך השולחן חושן משפט חלק ג כה

אינו טורף ממשעבדי דמ"ל הנחתי לך מקום והיורש הזיק שעבודך תגבה ממנו דקי"ל המזיק שעבודו של חבירו חייב לשלם ואם נאבדו תו נפסדו נכסי הירושה טורף ממשעבדי אע'"ג דיש נכסים ליורש אינו חייב לפרוע חובות מורישו עיין שם

כ"ח דין ה' אם תפס וכולי הטור כ' תפס המלוה מטלטלין מחיים גובה מהם וכולי וכ' מרן הב"י דה"ד דינא דגמר' דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב"ח אבל אחר תקנת הגאונים אפילו לא תפס מגבי' ליה מנייהו מיהו אפילו אחר תקנת הגאונים מהניא ליה תפיסה כגון אם אין עדים או שטר כזה חייב לו כו"ך שאם לא תפס לא מגבי' ליה וכ' הכנה"ג לכאור' נר' להגיה לא מהניא ליה תפיסה והיא דעת הר"ם מינץ סי' ס"ד וצ"ו וזה דעת החכמים שכ' מהר"ם מטראני וכו' והנכון כגי' הכתובה בספרים ומיירי בתפיסה דלאחר מיתה וחולק על מהר"ם מינץ שסובר דלא מהני תפיסה דלאחר מיתה כשאין לו שטר חי ראיה שחייב לו ומרן סובר דמהני במגו דהחזרתי וכדעת מהר"ם מטראני ע"ש וליתא כהרי מרן בב"ה כ' על הטור דלא הו"ל לכתוב דין זה כיון דתקנו הגאונים לגבות ממטלט' דיתמי עי"ש וא"א דלא מהני' תפיסה ח"כ לאחר תקנת הגאונים נמי כ' הטור דין זה חם חין נו עדים או שטר שחייב לי אלא דוקא תפש מחיים וגם גי' הספרי' אפ' דמחיי' קאמ' דמהני תפיסה דבלא תפיסה לא מגבי' ליה אם אין לו עדים או שטר ועוד שהרי בעהי"ת שמ"ט ח' י"ו הסכים דמהני תפיסה דלאחר מיתה אחר תקנת הגאונים אפילו בחוב על פה שאינו ברור והביאו מרן הב"י אחר כך עיין שם ובסי' ק' ה כרב מרן הבית יוסף ואפ' דס"ל ככתוב בהג' מרדכי פ"ק דב"ק דבזמ"ז דמהניא תפיסה דלאחר מיתה ובתשו' כלל ק"ו כ' הרא"ש שכן פסק הרי"ף וכן דעת הרא"ש שם ובתשו' הרא"ש סיים וז"ל ונסתפקתי אם נאמר נהי דמהני תקנת הגאונים לחוב ידוע ומוחז' בשטר או מלוה ע"פ וידוע שלא פרעו כגון בחייב מודה או דשמתוה ומת בשמתי' אבל בדבר כאיני ידוע כי אם ע"פ כולי האי לא תיק"ו נ"ל דאין חי' כיון דגביא ממטלטלין לא פקע שעבוד מן המטלטלין ותפיסה חחר ככל אשר יוכל לטעון ואם תפס בחיי חריהם מהימן נמי עתה וכו' עכ"ל הרי דמהני תפסה לאחר מיתה אפילו בחוב ע"פ שאינו ברור ועיין בב"ש בא"ה סי' נג ס"ק מ"ג והמבי"ט שם כ' דגם אותם חכמים לא אמרו אלא ביתומים קטנים אבל ביתומים גדולים מודו דמאני תפיסה ע"ש וא"כ מרן דמיירי הכא ביתומים גדולים לא אתי כותיהו ועוד דמרן בסי' ק"י תמה על בעה"ת שער י"ד ככ' דאם תפס בחיי אביהם כיון דליכא עדים וראיה אפי' תפס אחר מיתה הול"ל דמהני ואפשר דאפי' תפס לאח"מ מהני וכו' הרי דס"ל דאפי' לגבי יתומים קטנים מהני תפיסה לאה"מ וכן ראיתי להמש"ל בפ' כ"א מה' מלוה בתשו' עש"ב ומה שתמה שם על המבי"ט מאחר שכתב טעם אותם חכמים שפסקו כי"א כ' הטור דתקנת הגאוני' לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה ע"פ לא וכו' מה הפרש יש בין תפיסה דקטנים לתפיסה דגדולים ע"ש לק"מ דדוקא ביתומים קטנים דאין נזקקין להם עד שיגדלו נ"ל לזכות להם לאוקמי אדאוריית' דלא מהני תפיסה כדעת י"א אבל ביתומים גדולים דנזקקי' להם ודאי פוסקי' להם הדין דמהני תפיס' כדעת רוב הפוסקי' ע"ש ועוד דאותם החכמים ס"ל ביתומים לא מהני תפיסה לאח"מ כדמשמ' מל' בעה"ת שי"ד אם תפס בחיי אביה' וכו' דוקא ביתומים גדולים מהניא תפיסה אפילו לאח"מ כיון שיכול לגבות מיד בשבועה משא"כ בקטנים כמ"ש הש"ך בס' ק"י ס"ק ה' ע"ש אבל ביתומים גדולים אפשר דמודה דמהני תפיסה ומהר"ם מינץ סי' ע"ד דפ"א ע"ד כ' וז"ל ויש ללמוד מזה ה"ה מי שיש בידו נכסי יתומים ולא ידעי' אי מחיים תפס או לאח"מ ואמר דתפס מחיי' בחוב שחייב להם אביהם אע"ג דאין להם ראיה דאביהם חייב לו נאמן בשבועה במגו דא"ב אמר להד"מ או החזרתי ליתומים אי הוו מטלטלי' ולא ראה או אפילו ראה ולא א"ל אל תחזירו אלא בעדים נאמן במגו אבל מי שתופס לאח"מ נכסי יתומים ואין לו עדות ולח ראיה שאבי היתומי' חייב לו גם ל"מ למיטען מחיים תפיסנא אלא ברור דלאח"מ תפס זה אינו נאמן לומר דאבי יתומים חייב לו במגו דא"ב אמר החזרתי ליתומים דכיון דתפס לאח"מ אז מיד כשמת אביהם קמו הנכסים בחזקת היתומים וכו' כמי יתומי' שקנו נכסים או שירשו נכסים לאח"מ אביהם וכו' עש"ב הרי דס"ל דתפיסה דלאח"מ לא מהניא אפי' ביתומים גדולים אם אין לו ראיה שאביהם חייב לו כל שהנכסים היו בחזקת היתומים אחר מיתת אביהם וזה ודאי תפיס' לאח"מ אפי' תפיס שלא בעדים ואיכא מגו דלהד"מ לא מהניא תפיסתו כמו שקנו היתומים נכסים לאח"מ אביה' דלא נשתעבדו ומבואר שם דאפי' יש עדים שחייב לי דטעני' להו שמא פרע לא מהניא תפיסתו אע"ג שהחוב ברור וספק בפירעון ע"ש אבל אנן לא קי"ל הכי כמבוא' בדברי בעה"ת והטור דאפי' אין עדים שחייב לו דאין החיוב ברור דאם תפס אפי' ראו העדים בידו דאינו יכול לומ' להד"מ כיון שיכול לומר החזרתי נמי לומר שחייב לו במגו דהחזרתי ועי' בס' לחם רב סי' נ"ו

וראיתי להרדב"ז ח"ב סי' רע"ה בראובן שיש לו חוב על שמעון בשטר ובאותו שטר כתוב שיש לשמעון ביד ראובן סחורה בשותפות ומודה ראובן שמכר הסחור' והגיע לידו הדמים אלא שטען ששמעון חייב לו ממקום אחר ורוצה לגבוה משמעון חובו כ' וז"ל ועוד שהרי יכול לטעון נאנסו וא"כ נאמן לומר לפירעון חובו נתנם אלו במגו דנאנסו וכבר כ' המש"ל בפ' כ"א מה' מלוה בתשו' וז"ל והטעם הב' שכ' כת"ר דלא מהני מגו דנאנסו דאם היו במקום רואים צריך להביא ראיה וכו' אני תמיה שדין זה דבמקום רואים אינו נאמן הוא כאומר במקום פ' נאנסו ואותו מקום יש רואים מ"ה אינו נאמן עד שיביא ראיה אבל כשאנו מאמינים אותו בטענה אחרת במגו דנאנסו אנו אומרים מגו דא"ב אמר נאנסו במקו' דליכ' רואים וגדולה מזו כ' מהרימ"ט סי' פ"ט דאפי' אם מקו' האונס יש רואין נאמן לומר נאנסו מגו דא"ב אמר בתוך מבואות האפילות נאנסו וכו' ואף בפקדון כלי או חפץ שאין לו קיל כ' מהרימ"ט ח"א סי' ק"ה דחשיב אין רואין ולא חייב בנדון כלו דלא מהני מגו אלא משום שהיו הנכסי' מרובים וקלא אית להו למלתא ע"ש וא"כ ה"נ בנ"ד נאמן לומר לפירעון חובו נתנם לי מגו דא"ב אמר נאנסו במקו' שאין רואים וכ"כ מרן בתשו' בס' אבקת רוכל סי' קמ"ג דאפי' במקום שהרבים מצויים דלפעמים יארע בשיירא בלילה שיגנבו או יגזלו כל א' מן השיירא ואין ידוע וכו' ע"ש ונר' דמהרימ"ט אזיל בשיטת אביו המבי"ט ח"א סי' רצ"ב שכ' דא"א בכרי עופרת אלא בפני עדים וצרי' ראיה וכו' וכבר חלק עליו מרן בתסו' בס' אבקת רוכל סימן קמ"ז דשייך נמי טענת נאנסו או החזרתי עש"ב מיהו מ"ש מרן בתשו' שם ועוד דאפי' אם נאמר דא"א דלא אוושא מילתא טובא מנ"ל דלא אוושא מילתא במצרים כשנגנב עופרת זה ואלו היה משה חי היה מביא ראיה