ערך השולחן חושן משפט חלק ג רנו

אפטרופוס מעשיו קיימי' ע"ש וכבר כתבתי דברי הגאוני' בזה ומאי דפשיטא ליה לה' דגם במתנת שכ"מ אם היה קטן ויש לו אפטרופוס אין מעשיו כלום לכאורה נראה דמתנת שכיב מרע אין צריכה אפטרופוס משום דמתנת שכיב מרע אלמוה רבנן ועשאוה כירושה כדי שלא תטרף דעתו עליו שהרי המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל אבל נתנו מתנת שכיב מרע אינו יכול למחול כדאיתא בפרק מי שמת וכה"ג כת' הרשב"א דמקבלי עדי צוואה על הקטן מה"ט כמ"ש בסימן כ"ח סי"ט עיין שם וה"נ אלמוה רבנן טפי ממכירה ומתנה דבריא דאם יכול האפטרופוס לבטל מתנתו תטרף דעתו עליו ולכך עשאוה כירושה ומה שייך אפטרופוס בירושה וכן ראיתי למהר"ם אלשיך סי' ק"א שכ' אפשר דמתנת שכיב מרע כיון דאינה קונה עד לאחר מיתה לכ"ע קנה דבשעה שחלה המתנה אחר מיתה הו"ל כאלו אין לו אפטרופוס עיין שם ואי מהא ל"מ דכל מתנת שכ"מ אף על גב דבשע' המתנה אין הנותן קיים קנה משו' דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים למפרע משעת נתינתו ואמירתו ויזכה מאותה שעה כמ"ש התו' והרא"ש ספ"ק דגיטין עיין שם:

וראיתי בשיטת סנהדרין להרב כנסת הגדולה דכ"ח וז"ל צוואת שכיב מרע שיצאה בב"ד והעדים קרובים למת ורחוקים לבניו פסולה שהרי מסירת העדי' פסולים היו למצוה ומכל מקום מקצת גאונים הא' הכשירוה הואיל דאף בשעת מסיר' העדו' כשרי' לזוכה והר' יונתן כתב וכולי דאיבעי' מקמי גאון מענין מי שצוה בשעת מיתתו בפני קרוב לו ורחוק מבניו עדותו כשרה היא או לא והשיב להם דלאו כשרה היא וכו' י"ס דל"ג לה לפי דמתנת שכיב מרע לא קנה אלא לאחר מיתה וכו' לאו מתנה כשרים הם מתחילה ועד סוף וכולי עכ"ל ונראה דלדברי התוספות והרא"ש דקנה למפרע משעת אמירה וזכה מאותה שעה

ומה"ט כתב הרא"ש בתשובות דשכ"מ שנתן לעובר אם מת קודם שנולד העובר לא קנה דהא בשעת נתינה לא היה ראוי לזכות שלא היה בעולם ואחר שנולד כבר מת הנותן כמ"ש בסימן ר"י ע"ש וה"נ כיון דבשעת נתינה היה לו אפטרופו' ואין מעשה הקטן כלום לא קנה למפרע וכה"ג כתב הרשב"א בתשו' בשם הראב"ד הביאו הכנה"ג וח"ב סימן ל"ג דא' מהעדים שהוא קרוב למצוה מחמת אשתו אינו יכול להעיד אע"פ שאין עדותו מתקיימת אלא לאתר מיתה דאין כאן קרובה ע"ש וה"נ אעפ"י שאין צואתו מתקיימת אלא לאתר מיתה דהוי כאלו אין אפטרופוס אין מתנתו מתנה וכן ראיתי למהרח"ש ח"א סי' צ"ז שכתב במתנת שכ"מ של קטן בלא אפטרפוס מחלוקת ר"ח והרמב"ם ואם כן מספק הנכסים בחזקת היורשים עיין שם וכן כתב מהר"ש צרור בספר חוט המשולש סימן ג' ומהריט"ץ סימן ח' עיין שם הרי דס"ל דגם במתנת שכ"מ אין מתנתו כלום כשיש לו אפטרופו' וגם מהר"ם אלשיך כתב אח"ך אבל מסתברא דקבלת הגאונים וכולי וכ"נ סברת רגמ"ה וכולי עיין שם נראה דעתו נוטה דאין חי' בין שכ"מ לבריא וחזר ממ"ש דרגמ"ה לא קאמר אלא במתנת שכ"מ וכן פסק מהר"ם גאלנטי בתשובות סימן מ"ו במתנת קטן שכ"מ כהרמב"ם ודעמיה דאין מעשיו כלום עיין שם מיהו כתב מהריט"ץ שם דה"ד באפטרופוס שמינהו אביו או ב"ד אבל אם סמכו אצל בעל הבית מעצמם אע"ג דכ' הריב"ש שדינו כמינהו אבי יתומים היינו דוקא במכר אבל במתנה ודאי אין כחו גדול כאפטרופוס ממש עיין שם ואין נראה כן מדברי הרשב"א בתשובות ח"ב סימן מ"ט דכל דין אפטרופוס שמינהו אבי יתומים יש לו וכן כ' בסימן קכ"ז דהוי אפטרופוס גמור ושוה למינהו אבי יתומים לגמרי עיין שם ועיין בתרומת הדשן סימן שמ"ח וכבר כ' מהר"י הלוי בתשובות בספר בתי כהונה ח"א בבית ועד סימן ו' דבתשו' הריב"ש יראה דבין במכר ובין במתנה יתומים שסמכו אצל בעל הבית דינו כאפטרופוס וה' המחבר סימן נ"ז דמ"א ע"ג הסכי' עמו עש"ב גם מ"ש מהר"ם אלשיך עוד הטעם ה"ד מתנ' בריא שהיא הקנאה אבל מתנת שכ"מ שאינה בהקנאה דאדרב' אם קנו מידו לא הוי מתנה צ"ץ אפטרופוס וכן דייקי' לשון הרמב"ם שכתב אם היה לו אפטרופוס אין מעשיו כלום ולא אמר אין ממכרו ומתנתו כלום משמע דה"ק מה שתלוי במעשה מיירי דהיינו הקנאה דמכר או מתנה עיין שם אין נראה דמתנת שכ"מ נמי בהקנאה דאמירתו כמסירה דאם קנו מידו לא הוי מתנה כבר כ' רשב"ם בבתרא דקנ"ב דקני באמי' בעלמ' ל"ל לאקנויי בסודר אלא דעקר ממנה כח מתנת שכ"מ ואינו רוצה שיקנה באמירה בעלמא אלא בקנין סודר ואין קנין תופס לא נתכוון אלא לאחר מיתה ומיד כשמת נפלו נכסים קמי יורשו ולא חיילא מתנתו עיין שם והרמב"ם שכתב אין מעשיו כלום לומר דגם מחילתו והודאתו אינה כלום

ז' שאם רצה לקיים וכולי ה"ד במטלטלין אם קיים האפטרופו' מכירת הקטן כיון דשלא אפטרו' היה יכול למכור אבל אם מכר קרקע קיומו של אפטרו' אינו כלום כיון שעיקר המכר בטל הרשב"ש בס' תקון סופרים שער י"ג עיין שם וכן במטלטל' אם היה קטן פחות מבן שש דממכרו בטל אפילו קיימו האפטרופוס וכן כתב מהר"ש צרור סי' ג' ע"ש וזה פשוט

ח' דין ו' אבל הקטנה וכולי שאלה על שטר מתנה וז"ל עמד בפנינו ראובן והודה וכו' שנטל וקבל שמעון סך שני אלפים מטבע כסף שנתן שמעון הנז' על ידינו אנו עדים ח"מ לבתו הקטנה בתורת מתנה מהיום ולאחר מיתה אגב דא"ק מתנה מחיים מתנת בריא בכל אופן ותי' רז"ל והכל היה בקש"מ וכולי

תשובה נראה דאע"ג דקי"ל בסימן ע"ר דאם נתנו אחרים מתנה לבן הרי היא לאביו וכן אם נתנה לו אביו מתנה לא קנה דאין לו יד לזכות לעצמו כמבואר בנ"י פ"ק דמציעא עיין שם ה"ד בזכייה ע"י עצמו אבל אם זיכה לו ע"י אחר קנה הבן כמ"ש מהרש"ך ח"ב סימן קס"ב וסימן רי"א וה' בית שלמה סימן ל"ה וה' כנה"ג בתשובות סימן קע"ו עש"ב וכן כתב מהראד"ב בס' לחם רב סימן רי"ז עיין שם ועיין בתשובות מהר"י באסן סימן ע"ג וראיתי לה' בית יהודה ח"ב סימן ט"ו שכ' דקטנה זכתה בקנין כמו שפסק הרמב"ם ומרן דקנה חצרה מידה תקנה המטלטלין מאחרים אם קנו מידה ואע"ג דק"ס לא היה מידה עצמה הא קי"ל דמהני סודר של עדים אפילו שלא בפני הקונה דאותו סודר הקנאהו בעליו ללוקח וחשיבי שלו וחזר וקנה מטלטלין באותו סודר בחליפין עיין שם משמע דס"ל דק"ס של העדים לא מהני לקטן אבל לקטנה מהני ולא דק דאם הקנין של העדי' הוי זכייה מהני אפילו לקטן ואם לא הוי זכייה אלא שליחות אפילו לקטנה לא מהני דאין שליחות לקטנה כמבואר בפ"ק דמציעא עיין שם והתימא על הרשב"ש הימן רמ"ו שכתב וז"ל בפ"ק דמציעא אמרינן דקטנה אין לה יד וה"ה לקטן וכולי דבפ"ק דמציעא מבואר דלכ"ע קטנה יש לה יד ובמסקנ' חצרה משו' ידה אתרבאי וקונה