ערך השולחן חושן משפט חלק ג כד

ומפסיד ממונו של זה אבל הכא לא נתכוונה להזיק אלא להנאת עצמה וכו' ודמיא הא מלתא להא דאמרי' במס' גיטין וכו' העושה מלאכה במי חטאת ובאפר חטאת פטור מדיני אדם ואפילו במזיד נמי פטור מ"ט משום דלא נתכוון להזיק אלא להנאת מלאכתו נתכוון וה"נ אע"ג דחייבו לשלם בדינא דגרמי ה"מ במתכוין להזיק אבל להנאת עצמו לא וכולי עכ"ל הרי דסבירא ליה דבדינא דגרמי נמי אינו חייב אלא במתכוין להזיק ויליף לה מהעושה מלאכה במי חטאת דאפי' במזיד פטור מה"ט דלהנאתו נתכוון אבל לדעת הרמב"ם דהעושה במי חטאת במזיד אע"ג דלהנאתו נתכוון כ"ש בדינא דגרמי דאפילו נתכיון להנאתו חייב וכן דעת הרמב"ן בס' הזכות ד' ל"א ע"ב והביאו בעה"ת שנ"א ח"ו סי' ו' שכ' או שלא רצה כדי שלא יחייבו ב"ד לשלם מדינא דגרמי ולשמואל מוחל ומשלם מדינא דגרמי וכו' ע"ש משמע בהדיא דאי מהניא חייב מדינא דגרמי וכ"כ הגד"ת שם הרמב"ן דס"ל כהראב"ד בעושה מלאכה במי חטאת דפטור אינו מטעם דלא נתכוון להזיק אלא משום דמקנסא לא ילפי' כמ"ש בקו' בדינא דגרמי הביאו המש"ל שם אבל במזיק שעבוד דלאו קנסא אלא מדינא אפי' נתכוון להנאתו חייב וכן ראיתי בס' א"ז לכתובות בפרק הכותב שכתב הרמב"ן על הראב"ד דאין דינו זה נכון וכ"כ הר' יונה שם וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ג סי' שע"ו דאפי' אין כוונתו להזיק חייב ע"ש ולדברי הראב"ד ק' דהוא ס"ל דדינא דגרמי לאו קנסא כמבואר בדברי בעה"ת שם וא"כ מה מדמה ליה להזק שאינו ניכר דהוי קנסא דהא בפ' הניזקין מוכח בהדיא דלמ"ד הזיק שאינו ניכר שמיה היזק מדאוריי' אפילו לא נתכוון להזיק אלא להנאת מלאכתו חייב ונר' דמשום דב"פ פרכין למ"ד היזק כאינו ניכר שמיה היזק מהעושה מלאכה במי חטאת ומוקמי' לה בפרה שהכניס' לרבקה וכולי דפטור משום דליכא אלא מחשבה בעלמא וגרמא בניזקין פטור והרא"ש בפ' הגוזל עצים סי' י"ג כ' דאתיא כרבנן אבל לר"מ חייב בדיני אדם מדינ' דגרמי ע"ש וכ' מהרש"ל שם סי' כ"ו דה"ד למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק דחייב לר"מ כמו שמחייב גבי נתיאש ולא גדרה כולה וכו' דתלוי נמי במחשבה אבל למ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק פטור התם ע"ש אבל הראב"ד נר' דס"ל אפי' למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק כר"מ דפטור משום דלא נתכוון אלא להנאתו ולא להזיק והראב"ד לא אמרה דאם לא נתכוון אלא להנאתו פטור אלא בדינא דגרמי אבל העושה מלאכה במי חטאת ממש למאי דס"ד ודאי דאפילו נתכוון להנאתו חייב וא"כ הרא"ש חולק על הראב"ד וס"ל דאפילו נתכיון להנאתו חייב מדינא דגרמי א על הטור ומרן סי' ס"ו סכ"ג שכ' וז"ל כיצד ראובן הלוה לבנו בשטר ומכרו לשמעון ומת ראובן לא יאמר הבן הואיל ואני יורש החזקתי למחול לעצמי ואין לי לשלם מדינא דגרמי שאני לא נתכוונתי להזיק ללוקח אלא לפטור עצמי אלא פורעו כל החוב ללוקח ע"ש משמע דאינו חייב מדינא דגרמי כיון דאין כוונתו להזיק אלא שפורע מדין חוב והיא הפך הרא"ש ועי' בתשו' הריב"ל ח"ב סימן ס"ו

כ"ה כ' האחרונים וה"ה מטלטלין המשועבדים באגב שמכר היורש אע"ג דלא הוי מזיק אלא מכח תקנת השוק חייב לשלם והכי נקטי' ה' בית דוד ד' מ' ע"ב ע"ש ומה שתמה הכנה"ג וז"ל הרמב"ן שכ' בעה"ת שמ"ג שאם מכר מטלטלים המשועבדים באגב ילך המלוה ויגבה מן הלקוחות והא מפני תקנת השוק אין מוציאין מידם ע"ש נר' דלק"מ דהרמב"ן מיירי בב"ח מאוחר שתפס מטלטלין ומכר' וקי"ל דב"ח מאוחר שקדם וגבה ליכא תקנת השוק כמבואר בסי' ס' א וכיון דמוציאין ממנו כ"ש דמוציאין מהלוקח ממנו דמכר דבר שאינו שלו ולא שייך תקנת השוק אלא בלוה או יורשו שמכרו שהוא שלהם אלא שהוא משועבד

כ"ו כ' המרדכי בפ' המניח בשם ר"מ וז"ל א"ל מורי הר"י מווינא בשם הר' יהונתן מדלא מחייב ליה מדר"ן החופר וכולי מן הדין חייב לפרוע לבעל הקרק' דהפסידו וכיון דחייב לא יתחייב לב"ח מדר"ן וכולי ש"מ דלא מחייב מדר"ן אלא כגון ראובן לוה משמעון ושוב לוה שמעון מלוי חייב ראובן ללוי מדר"ן כיון דבעידנא דנתחייב שמעון ונשתעבד ללוי נשתעבד לו ראובן כמו כן אבל אם שמעון לוה מלוי תחלה ושוב לוה ראובן משמעון לא משתעבד ראובן ללוי וה"ט דהכא פטור ואמרתי למורי דהכא מיירי בכה"ג שאין מזיק לבעלים כלום וכולי וכה"ג מיירי המזיק שעבוד כגון שראובן עשה שדהו אפותיקי לשמעון וא"ל לא יהא לך פירעון אלא מזה וכולי והלך ראובן בעצמו וחפר וכולי וכ"כ הרא"ש הובא בס' א"ז שם ע"ש וק' דאפותיקי מפורש אפילו היה המזיק אחר נמי פטור כיון דהלוה אינו חייב למלוה לא שייך דר"נ וכ"כ הרא"ה בס' א"ז שם וז"ל מזיק שעבודו של חבירו לדעת האומרים פטור דוקא באפותיקי מפורש וכולי ולא כוף דבר בשהזיק המשועבד אלא אף באחר כן שכל שבאחר פטור אף במשועבד כן ע"ש משמע דה"נ באפותיקי מפורש אפילו הזיק אחר פטור אבל יש להסתפק אם חייב המזיק לבעלים דאע"ג דאין המלוה גובה ממנו משאר נכסי' אפשר דחייב כמו שפסק הרמב"ם והטור ומרן בר"ם רכ"ו ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ובא לוי והוציא מיד שמעון אם רצה ראובן לעשות דין עם לוי עושה אע"ג דאין עליו אחריות שהרי ראובן א"ל אין רצוני שיהא תרעומת לשמעון עלי שהפסיד בגללי ע"ש וה"נ אע"ג דהוי אפותיקי מפורש כיון שיכול לסלק כממון שלו הוא ולא הוי כגבוי ואע"ג דאין עליו אחריות לדון עם המזיק א"ד שאני התם דאיכא תרעומת שמפסיד שמעון בשביל ראובן דב"ח שלו טרפה אבל הכא דההיזק לא בא מצד הלוה אימא דאין לו דין עם המזיק ומסתברא דחייב לבעלים (א"ה עכ"מ)

כ"ז וי"א דאינו גובה וכו' כ' הטור דבמכרו מטלט' לכ"ע אין ב"ח גובה מהדמים משום דאין המטלטלין של הורסים משועבדים למלוה מן הדין ואף לאחר תקנת הגאונים לא תקנו אלא בעודם ביד היורשי' אבל אם קדמו ומכרו אותם איקמוה אדין תורה ע"ש וכ' הכנה"ג ונר' דסבירא ליה דאפילו המטלטלי' המשועבדים באגב כיון דמדאורייתא אין שעבוד ב"ח חל על המטלט' אפילו שעבדם באגב נאמר דלא שעבדם אלא שיגבה בעוד שהם בידם אבל אם מכרם לא ע"ש ונר' דה"ד לדעת התוס' בקמא דף י"ב בד"ה אנא וכולי שכ' בקנין אגב מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא וכ"כ הרא"ש בפ' הגוזל והובא בב"י סי' שס"ג ע"ש אבל לדעת התוס' בפ' הגוזל בתרא דקנין אגב דאורייתא אם יש לו קרקע וכן כתב הריטב"א בחי' ד' כ"ו שכן דעת רבו וכן דעת הרמ"ה. בפ' מ"ש סי' פ"ג ע"ש פשיטא שאם מכרו מטלט' גובה ב"ח מהדמים משום דנשתעבדו ש המטלטלין מדאורייתא וכ' הרדב"ז ח"ב סימן תרע"ז דלוה שנתן בחייו מתנה ומת ובא ב"ח לטרוף ממנו כיון ששעבד לו מטלטלין וז"ל מה שטען שמעון שילך אצל היורש אינה טענה דקיי"ל דאי אישתדוף ב"ח טורף ממשעבדי וכולי ואם יש להיורש נכסים אע"פ שהנכסים שירש אכלן או הפסידם בידים