ערך השולחן חושן משפט חלק ג רמג

ועד רום רקיע' אלא לומר שהאויר קנוי לו ואינו משייר המוכר לבנות ע"ג עמודים כדפי' רשב"ם ז"ל ומ"ש לו שיבנה ויסתור לומר שהוא שלו לגמרי ויעשה כאדם העושה בעלייה שלו שירש מאבותיו אבל לא שיזיק את התחתון בבנין חדש א"נ שאם תפול לא יאמר לו אזדה לה או שיבנה לרבות בחלונות והתקרה העשוייה בארזים שיעשה אותו בשקמים וכיוצא בזה אבל להכביד על כותלו יותר לא עלה על דעתו וכולי הרמב"ן בתשו' והובא בתשוב' הרשב"א מכ"י הלכות קרקעות סימן רמ"ג עכ"ל הרי דאפי' כת' לו עומקא ועד רומא אינו יכול לבנות עלייה אחרת אלא דוקא האויר קנוי לו לענין שלא יוכל המוכ' לבנות ע"ג עמודי' אבל הלוקח לא יוכל לבנו' על הכותלי' ואפי' כ' לו שיבנה ויסתור וכו' אין לו אלא לרבות בחלונו' והתקרה העשויה בארזים יעשה אותה בשקמים אבל אין לו למעט בחלונות והתקרה העשוייה בשקמים לא יעשה בארזי' כדינו בפ' הבית והעלייה ולא דרשי' לישנא יתירא לטפויי

ד' דין ה' הג"ה ולא שייר לעצמי רק האויר וכו' הרשב"א כ' אפש' שאם מכר לו בפי' עומקא ורומא של אותו בית וכתב לו הבית לרומא קנה כמוכר שדה למעשרותי' ודקל לפירותי' וכולי מיהו צריך להתיישב עוד בדין זה שי"ל שאני דקל שאין הפירו' בעול' לפיכך א"א לשיירם אא"כ שייר הגוף לפירות אבל האויר ממילא הוא משוייר ואין צריך לשייר גוף שהרי לא נכנס כלל המכר ואם כן במוכר גוף לאויר המשוייר לא עשה כלום וכתב הרב כנסת הגדולה הגב"י אות י"ד דהר"ן בפ' י"נ גבי ככ"מ שאמר ידור פ' פשיטא ליה דהאויר ממילא הוא משוייר וכ' הר"ש יונה דלא שבקי' ודאו שלהר"ן פני ספיקו של הרשב"א עיין שם ואם כן נר' דאם מת המוכר יורשי' בניו האויר דדוקא במוכר דקל ושייר לעצמו פירות קי"ל דאם מת אין לבניו כלום אא"כ פי' לי וליורשי דכיון דאין לו אלא משו' דאמרי' דבעין יפה משייר לנפשו לא מהני אלא לו ולא ליורשיו כמ"ש הטור סי' ר"ט אבל האויר דממילא הוא משוייר בעו יורשיו אותו אבל הטור ומרן בסי' רי"ב ס"ג כ' אבל אם מכר לא' בית ואילן וחורבה וחצר ושייר לעצמו דירת בית ואכילת פירו' ואויר החורבה ואויר החצר מהני דהוי כאלו פי' שייר לעצמו מקום וכו' נראה בהדיא דס"ל דאויר נמי לא הוי משוייר אלא משום דבעין יפה משייר מקום לעצמו

ה' דין י"ב הג"ה אבל אינו נותן לו עלייה וכו' אבל הר"ן בנדרי' דנ"ז כ' בשם הרמב"ן דאפי' אמר בית מביתי נותן לו עלייה הגרועה וכן פסק הרמב"ם והביאו מרן הב"י ע"ש וכן הסכים ה' המאירי דנדרים שם דאין חי' בין בית א' לבין בית בביתי או בית מביתי בין בלוקח בין במקבל נותן לו עלייה הגרועה נפל נותן לו אותו שנפל עיין שם וכ"כ הריטב"א והנ"י שם ובתשו' בשמים ראש סי' רס"ב הביא ל' רב נחשון

א דין א' כל תשמישי הבית וכו' אבל חטי ושערי ושאר מטלטלין לא ואין צריך לימ' בהמה ועבדים וכו' הרמ"ה בפ' המוכר את הבית סי' ה' ע"ש

ב' כתב מהר"ם בתשוב' על ראובן שנתן בית שלו ואחר כך נתברר שלא הי"ל אלא רביעית בית וכו' דבלשון בני אדם לא קרו רביעית בית בית ואי ממ"ש הבית שיש לי היינו דהוא אמר שהיא שלו דאטו מאן דאתי קמי סהדי וא"ל בית שיש לי במקו' פ' כתבו ונתנו לו לפ' שאני נותן לו מי אית להו לידע שהוא אומר אמת שהיא שלו פשיטא דלא וכו' וזה נר' סותר מהר"י ן' הרא"ש הביאו מרן הב"י סי' שע"ה שכ' שאין לעדים לחתו' על שטר מכירה עד התברר להם שהוא של המוכ' וכו' ומהר"ם די בוטון סימן מ"ח כ' דלא אמר מהר"ם אלא דוקא במתנה דאם נודע שאינה שלו תבטל המתנה ולא מפסיד המקבל כלום אבל במכירה דהלוקח נתן מעו' ואם הקרקע אינה שלו מפסיד מעותיו ודאי דאין להם לחתום עד שיתברר עיין שם וכבר דחה מהר"ש ויליסיד סימן מ"ט דגם למקבלי מתנה איכא פסידא דודאי בחנם לא נתן מתנה אם לא הי"ל הנאה ממנו ע"ש ומהר"ם בתשו' הקצרות סי' שט"ו כ' וז"ל ועוד דאטו אם ראובן מכר לשמעון חפץ ונתקלקל מי נימא אדעתא דהכי לא קנאו שמעון אלא כמו שפי' ר"י בסוף הגוזל קמא דהתם לאו בדעתא דלוקח לחודיה תליא מילת' אלא בדעת' דמוכ' נמי ומוכר לא מקני ליה אדעתא דהכי הילכך לא שייכא שום אומדנ' דדעתא בכה"ג במכר וכן במתנ' נמי תליא בדעת' דתרווייהו אי לאו דעבד ליה נייח לנפשיה לא יהיב ליה הילכך לא תליא בדעתא דנותן לחודיה אלא אף מקבל מתנה וכו' עיין שם אלמא מדמי' מתנה למכר ובפ' הנזקין גבי אין נפרעים מנכסי' משועבדי' במקום שיש שם ב"ח אמרינן הכא נמי במתנה מה"ט דאי לא עבד וכו' עיין שם ומהר"ם בתשוב' סימן ק"ל הביא ראייה מזה דעשו תקנת השוק במתנה עיין שם הרי דחשו למקבל מתנה הכא נמי העדים ובתשוב' מהר"י ן' הרא"ש סימן כ' השואל וז"ל והיה נ"ל שמאחר שמכירי' חתימת עדי המכירה שאין צריך ראיה אחרת מדאמרי' בפ' האשה שנתארמלה חזקה אין העדים חותמי' על השטר אא"כ נעשה בגדול אף על גב דאיכא לספוקי אמרי' חזקה שאין חותמין אלא בענין שהמכירה יהיה מכירה ה"נ לא היו חותמין אם לא שהיו יודעי' שהיתה יכולה למכור וכו' תשובה מדין התלמו' נ"ל שהדין כאשר כתבת וכן מן הראוי שאין לעדי' לתחום על מכירת קרקע עד שיתברר שהוא של המוכר וכולי כ"ל מבואר דמ"ש מדין התלמוד נ"ל וכו' היינו מההיא דחזקה אין העדי' חותמי' על השטר אלא אם כן נעשה בגדול וכבר הוכיח הרשב"א בתשו' ח"ב סימן רל"ו דלא בקטנות וגדלות בלבד אמרו כן עיין שם ולדברי מהר"ם די בוטון הכא נמי לא אמרי' הך חזקה אלא במכר ולא במתנה ומדברי הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רל"ו וסי' שע"ט מוכח בהדיא דגם במתנה אמרי' חזקה זו דהעדי' והמקבל דייקי עיין שם ואם כן הכא נמי אמרי' חזקה אין העדי' חותמים אפי' במתנה עד שיתברר להם שהוא של הנותן והמקבל נמי ודאי דייק אבל מרן הב"י סימן קמ"ו כתב בשם הרשב"א אע"פ שהעדים כתבו לאה מכרה הבתים שלה לראובן אין מכאן ראיה לפי שהעדים לאו אכולה מילתא מסהדי עיין שם ותשו' הרשב"א זו מצאתיה בח"ד סימן קמ"ב על האלמנה שמכרה חצי הבית לראובן בנה ויורשי אחיו ערערו שהאלמנה לא נשבעה ואין מכירתה כלום וראובן טוען ואמ' שהחזיקה בבתי' וכו' ועוד בשטר המכירה כתבו העדים לאה מכנה הבתים שלה כת' וז"ל אם הבתים ידועים לבעל אע"פ שהחזיקה האלמנה שנים הרבה אין זו חזקה עד שתביא ראיה לדבריה שהי"ל נכסי' ממקום אחר ואע"פ שהעדים כתבו שלאה מכרה הבתי' שלה לראובן בנה אין מכאן ראיה לפי שהעדי' לאו אכולה מילתא קא מסהדי ותדע שהרי שנינו העורר על השדה