ערך השולחן חושן משפט חלק ג רמב

דהשוה הקדש לשכ"מ ואם כן כי היכי דשכ"מ שאמר הלואתי לפ' קנה משום דאיתיה במעמד ג' ה"נ בהקדש ול"ד לגזל דשכ"מ נמי אם אמר מה שגזל ממני פ' לפ' לא קנה דהא ליתיה במעמד ג' כמ"ש הרשב"א ח"ב סי' רל"ה ע"ש ולכך אינו יכול להקדישו אבל מלוה דבשכ"מ קנה משום דאיתיה במעמד ג' ה"נ יכול להקדישו מה"ט ואפשר שז"ש דאם לא היה יכול להקדיש לא היה יכול ליתן וכולי דהייני במתנת שכ"מ דהקדש שוה לשכ"מ דבתרוויהו אמרינן אמירה כמסירה המועלת ומהרא"ש וה' בני יעקב דפ"א האריך בדברי המרדכי ע"ש ומ"מ דעת המרדכי וכן הרז"ה דיכול להקדיש מלוה ואם כן אפשר שזה דעת הרמב"ם בתשובות דאם הקדיש שט"ח לא בעי כתיבה ומסירה דאמי' לגבוה כמסירה המועלת ואין צריך לומר קני לך וכולי וכן ס"ל בשכ"מ שנתן שט"ח דאין צריך לומר קני לך וכו' כמ"ש הר"ן והמ"מ הביאם הב"י סי' רנ"ג סל"ו עש"ב וה"נ בהקדש לעניים אמרי' אמירתו לגבוה וכו' ועוד אפשר דהרמב"ם לא אמרה אלא בעיסקא כדאמרינן בפ' המקבל להכי קרו לה עיסקא דאם מת לא יעשה מטלטלין אצל בניו משום דאינו יכול להיציאה וכן פסקו הרמכ"ם בפ"ז מה' שלוחין והטור ומרן בי"ד סימן הע"ז ובח"מ סימן ק"ח עיין שם ואם כן אע"ג דמלוה אינו יכול להקדישה משום דמלוה להוצאה ניתנה אבל עיסקא דאינו יכול להוציאה הוי כפקדון ואע"ג דכ' מהר"ם בתשובות הארוכות סימן תתקע"ג והובא בתשו' המיי' דשייכי לס' משפטים סימן י"ב דרבא לא פליג אלא בהנך תרתי דלהכי מיקרי עיסקא לאעסוקי בה ולא למשתי בהו שיכרא ולא לעשות מטלטלין אצל בניו אבל לשאר מילי מודה דמאי דאפיק בהדיה אפיק ומאי דלא אפיק בהדיה מודה רבא דהוי פלגא מלוה עש"ב נראה דלענין זה דינו כפקדון דיכול להקדישו כיון דאינו יכול להוציאה כמו דאין נעשה מטלטלין אצל בניו מה"ט

עוד כתב הרדב"ז וא"ת ישבעו יורשי ראובן שבועת היורשים ויוציאו מיורשי שמעון ויתנו אותו לעניים כמו שצוה מורישם וי"ל דמיירי כגון שלא היה לראובן יורשים א"נ ס"ל דבשלמא אם הממון היה לו בדין הוא שישבע ויטול אבל ישבע הוא והעניים יטלו כזו לא תקנו וכולי עיין שם וק"ל שהרי הטור בסימן ס"ו ס"ד וז"ל לוקח שקנה מהמלוה שט"ח שיש לו הלוה אם אחר שלקחו מת נשבע הלוקח שלא אמר לו המוכר כלום ושאינו יודע ששטר זה פרוע וגבה וכולי וכן נמי אם הלוה קיים וטען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קיים ישבע וגובה הלוקח וכו' ואם מת כ' הר"י הברצלוני נשבע היורש שלא פקדנו אבא וכו' עיין שם בב"י דאם לא מת הלוה וטען פרוע נשבעי' יורשי המוכר וגובה הלוקח ואם מת הלוה והמלוה נשבע הלוקח וגובה וליכא למימר דוקא מוכר שט"ח צריך לישבע מוכר או יורשיו משום דאם מחל חייב מה שהפסיד ללוקח וכן במתנה איכא הפסד דאי לאו עביד ליה נייחא לנפשיה לא הוה יהיב ליה כדאמרינן בפ' הנזקין גבי אין נפרעין מנכסי' משועבדים במקום שיש בני חורין ואם כן כיון דמשעבד ליה צריך לישבע אבל בהקדש דלא שייך האי טעמא דאי לאו דעבד וכו' וכן כתב בעל התרומות גבי אין נפרעי' מנכסי' משועבדי' במקום שיש בני חורין דגבי ההקדש (א"ה עכ"מ)

יו"ד כ' הרדב"ז ח"ג סימן תק"ו וז"ל חלה ונתרפא והשיא את בנו ובתוך שמחת צוה שיתנו מממונו סך לשמעון וליהודה וכו' תשובה אם מקבלי המתנה הם עשירים ודאי לא ת"ל שהרי לא זכו בא' מדרכי ההקנאה וראובן בעצמו היה יכול לחזור בו וכו' אלא ודאי עיקר שאלתך היא שמקבלי המתנה הם עניים ואמירה לגבוה כמסירה להדיוט והוי כאלו הגיעה המתנה לידם ואינו יכול לחזור עיקר דבר זה מחלוקת כי סברת הרשב"א וכו' המתנדב מעות לצדקה לא אמרינן בה אמירה לגבוה וכו' ורוב הפוסקים הסכימו דאמירה לעניים הוי כאמירה להקדש ואינו יכול לחזור בו וכו' עוד א"א דאפי' הרשב"א מודה בשלמא אם היה חוזר ראובן בעצמו נהי שהיה יכול לחזור מכל מקום אנן לא טעני' ליתמי במאי דהוה מצי אבוהון למטען אלא במילתא דשכיחא אבל במילתא דלא שכיחא לא וראובן זה עשיר גדול היה והשיא כמה יתומי' והחזיק כמה ישיבות ונתן מתנות לעניים אין חקר וכולי ודאי לא היה חוזר הילכך לגבי דידיה מילתא דלא שכיחא היא ולא טעני' ליתמי וזכו בעלי המתנה וכולי עכ"ל מבואר דס"ל דאפילו לא הקנה בא' מדרכי ההקנאה אם לא חזר הוא לא טעני' ליורשי' שמא היה מורישם חוזר כיון דאיכא אומדנא ומילת' דלא שכיחא היא אבל בעלמא טעני' ליורשי' שמא היה חוזר וכ"כ בח"ב סי' של"ז דטועני' ליורשי' שהיה אביהם חוזר במקח אע"פ שהיה מקבל מי שפרע ע"ש וכבר הארכתי בסי' ר"ט והוכחתי מדברי הראשוני' דטוענים ליורשים טענת נתת רוח עשיתי לבעלי אע"ג דלא חזר הפך דברי מרן הב"י עש"ב מיהו נראה דה"ד בדבר שזכה בו אבל מוכר דבר שלא בא לעולם דוקא אם תפס בפני המוכר ושתק הלה משום מחילה אבל אם מת קודם שתפס הלוקח לא זכה דמי מחל כמ"ש הרשב"א וא"כ ה"נ אפילו ודאי לא היה האב חוזר אם לא קנה בא' מדרכי ההקנאות במה קנה פשיטא דהוי בחזק' היורשי': סימן רי"ד

א' דין א' וכן העלייה וכולי הטור כתב בשם י"א שאינה בכלל בית עיין שם בב"י וכן כ' התוס' במציעא דף קי"ו בד"ה איפחית וכולי דמוכר את הבית לא מכר את העלייה אלא לענין שעבוד הוי בכלל בית עיין שם משמע אפי' פתוחה לבית אינה בכלל בית במכר וכת' מהריט"ץ סימן קצ"ו דה"ד כשלא מכר אלא בית א' אבל כשא"ל כל הבתי' שלי אני מוכר לך אפשר דגם העלייה בכלל עיין שם

ב' דין ג' צריך לכתו' קנה מקרק' התהום עד רום הרקיע וכו' שטר שכתו' בו מתהום ארעא עד רום רומא משמע שהקנה לו מרומו של אויר הבית שהוא הגג להשתמש בו לפי שרום הוא האויר ורום הרום הוא הגג למשטח פיה פירות או בגדי' אבל לא קנה הגג לבנות על גבו הרשב"ש סימן שי"ג עיין שם

ג' על א' שמכר עלייה בנויה על חצרו וכ' עד רומא דרקיעא ונפל ובנה אותו הרב כנסת הגדולה בסימן קס"ד הגה"ט אות כ"ג כ' וז"ל יעקב הו"ל בית ועלייה ע"ג וסמוך גג אחד בשוה תחתית העלייה מוקף גדר מג' רוחות וראוי לבנות ע"ג עלייה כמו עלייה האחרת ומכר יעקב לשמעון העלייה והגג הסמוך לה מן התקרה ועד רום רקיע' ושיבנה ויסתור שמעון ויעשה בה כחפצו ורצונו ונפטר יעקב וירש ראובן הבית שתחת העליי' ושתח' הגג ושמעון בעל העלייה והגג רוצה לבנות על הכתלים ולהגביה בניינו כי לכך כתב המוכר ללוקח מן התקרה ועד רום רקיעא וראובן היורש טוען שאין לו כח לבנות מחדש הדין עם היורש כי לא כ' יעקב לשמעון עומקא