ערך השולחן חושן משפט חלק ג רמא

נקנה בכסף ובשטר ובחזקה ואפילו בלא מסירת שט"ח יקנה ויש לומר דכמו שאינו יכול להקדישו כדמוכח בפר' כל שעה כיון שהקרקע אינה ברשותו כך אינו יכול להקנות' מן התורה והא דלא תקנו רבנן שיוכל להקדיש כמו שתקנו יכול להקנותן לפי שאין הקדש כל כך צריך עכ"ל אלמא אף על פי שתקנו יוכל להקנותן במכר ומתנה שטר חוב לא תקנו בהקדש לפי שאינו כל כך צורך וה"נ מעמד ג' שהוא מדרבנן לא אלא במכר ובמתנה ולא בהקדש אבל הרי"ף סבירא ליה שיכול להקדיש במעמד שלשה ואם כן שכי' מרע יכול להקדיש אף שלא במעמד ג' אבל תמהני על ה' שהרי בעל המאור בפ' דו"ה הסכים עם רב האי ור"ח ודחה דברי הרי"ף וז"ל דלא אמרינן אינו ברשותו בדבר שאינו מסרב הלה ליתנו לי שאם אתה אומר כן אפי' מעמד ג' לא היה מועיל לו בהקדש וק"ו בהדיוט וכו' הרי דסבירא ליה דמעמד שלשה ודאי מהני בהקדש ועדיף מהדיוט אלא בחוב שאין הלה מסרב ליתנו לו חשי' ברשותו ויכול להקדישו בלא מעמד ג' ולא צריך לטעמא יד עניים אנן ואם כן גם רבינו האי ור"ח סביר"ל הכי דבריא יכול להקדיש במעמד ג' ושכי' מרע יכול להקדי' אף שלא במעמד שלשה דכל דאיתיה בברי' איתיה בשכי' מרע גם בעל התרומות שער כ"ח ח"ד כ' וז"ל גם יש לעיין ראובן שאמר לשמעון מנה שיש לי בידך תנהו ללוי שיזכה בו ליהודה ויהודה אינו במעמדם אך לוי וראובן ושמעון הם במעמד א' וזה נראה ממ"ש הרי"ף בההיא דקמא וכו' דמטעמא דמעמד ג' זכו בהם נראה מדבריו שזכה יהודה בהמחאת לוי ומסתברא דהאי סברא ליתא דלוי הא לא קני מידי כל זמן דלא אתא לידיה במה זכה יהודה אלא נראים הדברים כמו שכתב רבינו אפרים וז"ל ואיכא מאן דאמר דההוא פלגא רווחא בידיה דההוא דתק' וכו ומה היכא דאית ליה לראובן מנה גבי שמעון וא"ל באנפי לוי מנה שיש לי בידך תנהו ללוי שיזכה ליהודה כל זמן דלא מטי ביד לוי לא קנה וכו' הכא דאמר נהביה לעניים כל שכן דלא קנו עניים ולא זכה רב יוסף אפילו ב"ד הגדול הילכך ליתיה להאי פי' ואוקמה דההוא פלגא דזוזא כבר מטא ליד רב יוסף ולהכי זכה ביה ליד עניים אלה הם דבריו ונראים הם עכ"ל הרי רבי' אפרים ובעל התרומות דחו דברי הרי"ף מטעם דלא שייך מעמד שלש' לזכות לאחר אם אין הזוכה במעמדם ואם כן נר' דגם ר' האי ור"ח הכי סבירא להו דלא זכה במעמד שלשה לאחר אבל אם היכא דקיימי עניים התם והקדיש במעמד ג' זכו והכא נמי שכיב מרע יכול להקדיש שלא במעמד ג' דכל דאיתיה בבריא איתיה בשכיב מרע אבל דעת הרי"ף דזוכה במעמד ג' לאחר וכן הסכים הרב המאירי בספר א"ז בפ' שור שנגח דו"ה וכן ע"ש מצאתי למהר"י מברונא סי' רי"ב דכ' דשכיב מרע יכול להקדיש הלואה שיש לו ביד ישראל אבל הלואה שביד גוים כיון דליתיה במעמד ג' כמו שכתבו התוספות בפרק קמא דגיטין ליתיה בשכי' מרע אבל פקדון שביד גוים כיון דאיתיה בבריא בקנין אגב קרקע איתיה בשכיב מרע עיין שם באורך ולדברי הרמב"ם דאם אמר מה שתלד בהמתי יהיה הקדש וכו' חייב לקיים דבריו אפ' רב האי ור"ח הכי סבי' להו דהת' נמי דאמר נתביה לעניים חייב לקיים נדרו ואינו יכול לחזור בלא טעמא דיד עניים אנן וכן כתב הרב מח"א הלכות צדקה סי' ב' עיין שם ואם כן שכ"מ שהקדיש חוב שיש לו על אחרים לכולי עלמא הוי הקדש אי משו' דכל דאיתיה בבריא במעמד ג' איתיה בשכיב מרע אף בלא מעמד שלש' ואם אמר יהיה הקדש דהוי נדר והיה חייב הוא צריך לקיימו מצוה על היתומים לקיים דבריו והכא נמי בנדון דידן שצותה שדמי המשכונה יהיה הקדש זכה ההקדש לכולי עלמא איברא דמרן ס"ט כתב דאם אמר קרקע זו לכשאקחנה יהיה הקדש אינו כלום וכתב הסמ"ע ס"ק כ"ב דדוקא מה שתלד פרתי ויוציא אילן זה שהם דברים שבאים ממילא סבירא ליה להרמב"ם דחל עליו הנדר לקיימו מה שאין כן קנין בית שהוא אינו בידו ולא בא ממילא וכן בגביית חוב דגם כן אינו בא ממיל' לא חל הנדר עיין שם ואם כן הכא נמי שכ"מ שאמר על חוב יהיה להקדש כיון דלא חל הנדר לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אבל מטעם דכל דאיתיה בברי' במעמד שלש' איתיה בשכיב מרע זכה ההקדש מדין מתנת שכיב מרע

ועוד נדחק הרדב"ז ותי' עוד דהרמב"ם מיירי בכגון שבשעה שהקדיש מסר שטר העיסקא בכתיבה ומסי' ואמר יזכה במ"ש בשטר זה לעניים מעכשיו ע"ש ונראה דס"ל כהריטב"א בחי' פ"ק דקידושין אדתנן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וכו' שכתב וז"ל והאי כמסירתו דקאמר לאו מסירה ממש וכו' אלא מסירתו פי' בהקנאתו כל חד וחד דיליה ובשטרות הוי ככתיבה ומסורה בקרקעו' בחזקה הילכך האומר שטר זה וכל שעבודו יהא לעניים זכו לגמרי והוא דקאמ' וכל שעבודו דנהי דהקנאה כהדיוט לא בעי אמירה כהדיוט בעי מפי מור"י נר"ו עכ"ל והביאו הש"ך סי' ס"ו עיין שם אם כן אפשר דהרמב"ם מיירי באמר שטר זה וכל שעבודו יהא לעניים דזכו עניים דאמירתו לגבוה ככתיבה ומסירה להדיוט ומהר"ש פרימו בתשובות בס' כרם שלמה סימן ע' הק' כיון דמסירתו רוצה לומר כל א' בהקנאתו אם כן בשט"ח לימא כהקנאתו במעמד ג' דשט"ח נקנה במעמד ג' ולכאור' א"ל דהרא"ה ס"ל כמ"ד דמעמד ג' צריך מדעת הנמחה וא"כ אע"ג דאמירה כמסירה אכתי מחוסר דעת הנמחה שיאמר אתן עיין שם ודבר ה' בפיהו אמת שהריטב"א בחי' ספ"ק דגיטין דחה דברי ר"ת והסכים דמעמד ג' אינו אלא ברצונו דההקנאה דלוה דמשעבד עצמו ובס"ד כ' מפי רבי' עיין שם הרי דהר טב"א ורבו ס"ל דלא קנה בע"כ מיהו אפילו למ"ד דקנה בע"כ לא אמרי' אמירתו לגבוה כהקנאה דמעמד ג' דהא מחוסר אמירה בפני הלוה כמ"ש מהרש"ף והרב כרם שלמה תי' עוד משום דמעמד ג' לא מהני בכתובת אשה דשמא תמות היא בחיי בעלה ולא אתי לידי גוביינא לכך נקט מילתא פסיקתא כגון דאמר קני וכולי עיין שם ואכתי ק' דהא (א"ה עכ"מ ואח"ך מצאתי בדף אחר כתוב ויותר נראה לי וכו') ויותר נראה לי דהרמב"ם ס"ל כדעת המרדכי בפ' הספינה שכ' דה"ה מלוה דיוכל להקדיש אע"פ שאינה ברשותו כדאיתא בפ' י"נ דמלוה יכול ליתנה במעמד ג' ואם לא היה יכול להקדיש לא היה יכול ליתן אבל בגזל אמרינן בפ' מרובה ופ"ק דמציעא דאינו יכול להקדיש עיין שם משמע דאפי' בריא דוקא גזל אינו יכול להקדיש אבל מלוה יכול להקדיש כמו פקדון וכן כתב מהר"א ששון סימן קנ"ב ואפשר לומר דהוא אזיל בשיטת מהר"ם בתשו' הארוכות סי' תצ"ג והביאו המרדכי בפ' שור שנגח ד' וה' דאסמכתא מועלת בהקדש דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו כמסירה המועלת אפילו בהדיוט דהיינו בקנין ובב"ד חשוב וכן דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו פי' כמסירה המועלת וכו' ותדע דהא הלואתי לפ' אע"ג דלא משכחת לה בבריא אפילו אג"ק כיון דמשכחת לה לכל הפחות במעמד ג' קנה וכולי והובא בב"י סימן ר"ז מחו' מ"א ע"ש הרי