ערך השולחן חושן משפט חלק ג רמ

חלק שני סימן צ"א בראובן שהקדיש לעניים שטר עיסקא שיש לו על שמעון ומת ואחר כך מת שמ' הלוה והניח קרקע אם לוקחים אותה העניים או יורשי ראובן אי יורשי שמעון והביא תשו' הרמב"ם שכ' דאין לעניים כלום דא"א לגבות מיורשי שמעון שטר עיסקא אלא בשבו' וכיון שהוא לעניים והם אין יכולים לישבע אין נוטלים כלום ותמה עליו דאיך תל ההקדש דפלגא דפקדון טועני' ליורשים ואין זוכין בו ופלגא דמלוה אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ואף ע"ג דכ"כ ה' בפ"ו מה' ערכין שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אם אמר הרי עלי להקדשו הרי זה חייב להקדישו כשיבא לעולם ונאמר דה"ה במקדש דבר שאינו ברשותו כגון מלוה כשיבא לידו חייב להקדישו היינו דוקא במקדיש עצמו אבל היורש מנ"ל ועוד דהיינו דוקא מי שאמר הרי עלי להקדיש אבל מי שהקדיש מעתה דבר שאינו ברשותו ודאי לא תל ההקדש ובדוחק י"ל אף על פי שההקדש לא חל מכל מקום זכו בו עניים משום מצוה לקיים דברי המת אפילו הוא בריא עכ"ל והנה מ"ש ונאמר דהוא הדין במקדיש דבר שאינו ברשותו כגון מלוה וכו' כן נראה בהדיא מדברי הרמב"ם שם שכ' הרי עלי כל שאשתכר בשנה זו וכו' אלמא אפילו בדבר שאינו ברשותו דאין בידו להשתכר חייב וכן כ' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן רצ"ח וסימן קט"ז עיין שם אבל מ"ש דאפילו לא חל ההקדש זכו בו עניים משום מצוה לקיים דברי המת אפילו בבריא מבואר דסבירא ליה אפי' בדב' שאינו ברשותו אמרי' מצוה לקיים דברי המת אפי' בברי' ודבריו תמוהים דמדברי הרמב"ם הכא שכ' אם צוה אדם כשהוא שכי' מרע וכו' משמע דוקא שכי' מרע אבל ברי' לא והמבי"ט ת"א סימן קס"ט כת' דהוא הדין בבריא דבריא שוה לשכיב מרע בדין זה עיין שם אבל הרדב"ז עצמו בתשו' אחרת סי' קע"ז כ' דהיינו דוקא שכי' מרע וחלק עליו עיין שם באורך ועיין בס' מעשה חייא סימן נ"ו וכ' המ"מ הטעם משום מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא היה חייב משמע אפילו שכי' מרע אם לא חל הקדש לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אלא דוקא בנדר שהיה מורישם חייב לההקדש אבל אם לא חל ההקדש ולא נדר לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת ואם הוא בריא אפי' היה נדר דחייב הוא להקדש לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת ואם כן הכא נמי המקדיש תוב שיש לו על פלוני אפי' היה שכי' מרע היורשים פטורים דאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו ומשום נדר ליכ' שלא נדר לעשות כן וכיון דהוא פטור לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אבל אם אמר בל' נדר כיון דהיה חייב להקדישו כשיבאו לעולם אמרי' מצוה לקיים דברי המת ונר' דס"ל דלא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אלא כשנתנו ביד שליש לשם כך אבל אם באו לידו אחר הצואה או שהיו בידו בתחלה ולא לשם כך לא כדלקמן בסי' רנ"ב עיי"ש וכן דקדק הרדב"ז עצמו בח"ג סימן תקי"ב מדברי הרמב"ם דלעיל סי' קכ"ה דין ח' דאם עדיין לא הגיע ביד שליח ומת הנותן ליכא מצוה לקיים דברי המת עיין שם וא"כ הכא נמי מקדיש חוב שיש לו על פ' ומת היורשי' פטורים ועיין בסי' רנ"ב ועוד דאם לא חל ההקדש אפי' אמרי' מצוה לקיים דברי המת גם בבריא כדברי הרדב"ז אמאי אין טוענים בשביל היורשים שמא אביהם שאל לחכם והתיר לו נדרו וכן ראיתי להרב כרם שלמה סימן י"ח שכתב באחד שנדר להקדש ומת דטוענים ליורשים שמא אביהם התיר נדרו דאם טען הוא כן נאמן והכא נמי טוענים ליורשיו ואף שכתבתי בסי' ק"י דטענה דשאלה לא שכיח' כמו שכת' הרמב"ם בסוף ה' נדרים דנדרי הקדש מצוה לקיימם ולא ישאל עליהם אלא מדוחק וכ' מהר"ם מינץ סימן ע"ג דהוא הדין נדרי צדקה עיין שם וטענה דלא שכיחא לא טענינן ליורשים עיין שם נראה דהיינו דוקא כשחל ההקדש אבל המקדיש דבר שלא בא לעולם ושאינו ברשותו כיון דלא חל ההקדש אף על גב דחייב לקיים נדרו מדין נדר יכול להתירו לכתחלה כשאר נדרים וכן ראיתי לה' בית יהודה בחי"ד סי' ו' שכן כת' עיין שם ואם כן נראה דשאלה כי האי גוונא מילתא דשכיחא היא וטעני' ליורשים כן והא דאמרינן בר"פ האשה רבה גבי הקדש אי דידי משום דבידו לאתשולי עליה וכו' כ' הריטב"א בחי' שם ומילתא דשכיחא היא דמזדקקי ג' הדיוטות עיין שם כבר כתב ה' מח"א בהלכות צדקה סימן ה' דהתם מיירי באומר נשאלתי על הקדשי והותר דנאמן במגו אבל גבי הקדיש נכסיו אפשר דלא ידע שיש שאלה בהקדש ואם תמצי לומר ידע שיש שאלה בהקדש לא ימצא פתת לנדרו עיין שם ואם כן אפשר לומר דוקא אם טען הוא נאמן אבל לא טענינן ליורשים כן דשמא לא ידע שיש שאלה להקדש ואם תמצי לומר ידע שיש לו שאלה שמא לא מצ' פתח לנדרו ואף למה שהוכחתי דנדרי הקדש נמי סגי בחרטה ואין פתח וכל שכן צדקה לעניים מכל מקום כיון דמצוה לקיימו מילתא דלא שכיחא היא ואין טעני' ליורשי' שאביהם ידע שיש שאלה בהקדש עובר על המצוה ומצאתי להרשב"ש בתשובות סימן ס"ה שכתב באשה אחת שלוותה מעות לראובן ומשכן אצלה בית והאשה בעת פטירתה צותה שדמי המשכונה יהיו הקדש וכו' וזה לשונו המקדיש חוב שיש לו על אחרים אפי' בשטר אינו הקדש וכו' מיהו הני מילי בבריא אבל בשכי' מרע יש לעיין אי הוי דיניה כבריא לענין זה או לא דבפר' שור שנגח ד' וה' וכו' הקשו הגאונים אמאי איצטריך ליה לטעמ' דאנן יד עניים אנן והא סגי ליה באמירה דאמרינן בפיך זו צדקה ואמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ותי' רב האי גאון וכו' ור"ח וכו' ולפי תירוצי' אלו בנדון הזה ההקדש אינו הקדש דאף על גב דאמירתו לגביה וכו' אבל הרי"ף תי' דמשום הכי איצטריך לטעמא דאנן יד עניים אנן משום דההוא זוזא ברשותא דאחריני ולא מצי מקדיש ליה וכולי וכיון דבפני בית דין הקדישו דהוי כאלו אמר מנה לי יש לי בידך תנהו לפ' במעמד שלשה קנה דאף על גב דלא קיימי עניים התם דאנן יד עניים אנן וכו' ויצא לנו מדברי הרי"ף דאף ע"פ שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו במעמד שלשה מצי מקדיש ליה דהא אמרינן בפרק מ"ש דשכי' מרע שאמר הלואתי לפלוני קנה אותו פלוני דכיון דאיתיה בבריא במעמד שלשה איתיה נמי בשכיב מרע אפילו שלא במעמד שלשה וכיון וכולי ובריא מצי מקדיש במעמד שלשה הכי' מרע נמי מצי מקדיש מלוה שהיו לו גבי אחרים אף שלא במעמד שלש' כן נ"ל לדעת הרי"ף והרמב"ן וכו' מכל מקום קשה הדבר בעיני להעביר נחל' דאוריית' ולתתה למי שאינו ראוי לה במקום שיש מחלוק' בין הגדולים וכו' ואחר שכתבתי זה מצאתי תשו' להרשב"א שאין בריא יכול להקדיש תוב שיש לו על אחרים ושכיב מרע מקדיש וכולי עכ"ל ונראה דסבירא ליה דלרב האי ור"ת גרוע הקדש מהדיוט דאף על גב דשכי' מרע שאמ' הלואתי לפלוני קנה בלא מעמד ג' כיון דאיתיה בבריא במעמד ג' בהקדש לא קנה וכי האי גוונא כ' התוספות בבתרא דף ע"ו בד"ה קני לך וכו' וז"ל בפ' מ"ש משמ' דמכירת שטרות לא הוי אלא מדרבנן וכולי וא"ת ואמאי לא קני מדאוריי' שעבוד הקרקע הכתובה בו דהא קרק'