ערך השולחן חושן משפט חלק ג רלט

לא בא לשאול השכירות עד סוף החדש שכבר דר בו צריך ליתן השכירות כמבואר בסימן שי"ב התם משום דקרקע עומד לחזרה והיה יכול להוציאו וכן בכל ספק שבין שוכר למשכיר אבל הכא דאין הספק בגוף הדירה וטענתם על עסקי דמים על בע"ה להביא ראייה להוציא ממנו דמים וכה"ג כתב מהראנ"ח ח"א סימן ל"ח ע"ש ועיין בה' כנה"ג סימן קצ"ב ושוב מצאתי כן למהרימ"ט ח"מ סימן מ' על ראובן ושמעון שהיו שכנים וחצרו של שמעון לפנים מן החצר של ראובן ונתחייב ממון ליתן לו ג' מאות לבנים בכל שנה ואם לא יפרע הרשות ביד ראובן למחות בידו וביד באי כחו ושוב טען שמעון חורתי ולקחתי זכות המעבר עלתה לו חזקה וכולי ועוד את"ל דחשיב כיורד ברשות לא שייך לומר בכה"ג דכיון דפלוגתא דרבוות' היא ארעא בחזקת מרא קיימא לפי שהקרקע אינו יכול להוציאה מתחת ידו ודמים הוא שתובעו כדאמרי' גבי הרחקת אילן מן העיר אם העיר קדמה וכו' והביאו ה' כנה"ג בסימן ק"ן עש"ב אבל הרשב"ש בתשו' סימן שכ"ב כ' דאם טען השוכר שנתן לו הדירה בלא שכירו' עשר שנים והמשכיר כפר ותובע השכירות ישבע השוכר על העבר ויפטר והמשכיר ישבע ויטול מכאן ואילך דקרקע בחזקת בעלים עומדת ע"ש הרי אע"ג דאינו יכול להוציאו כל העשר שנים וטענתם על עסקי דמים אמרי' דקרקע בחזקת בעליה עומדת ונשבע המשכיר מכאן ולהבא ונוטל ממון מיהו אפשר (א"ה עכ"מ)

ו' הג"ה האומר ידור פלוני בבית זה ולא קצב וכולי בסימן ס' גבי מקבל לזון את חבירו סתם דעת הרשב"א דחיי' לזונו כל ימי חייו וכן תפס הרשב"ץ בתשובות ח"ג סימן ק' עיין שם אבל הרא"ש בתשובות ור' ירוחם נט"ו סח"א סב"ל דיד המקבל על התחתונה ובזמן א' סגי עיין שם וכת' ה' תורת חסד סימן רס"א דהיינו דוקא גבי מזון אבל נותן בית לדירה דומיא לאסו' פירות עליו בסתם דהוי לעולם דלא מסתבר דירה כל דהו דסתם דירה קבע ולא עראי עש"ב

ז' או דירת בית זה וכו' אבל אם אמר ישב פלוני בבית פלו' ישב משמע זכות בבית גופה וזוכה בה ה' נאמן שמואל סימן קי"ג והביאו ה' קהלת יעקב דקס"ב ע"ג סימן תכ"ב עיין שם

ח' דין ז' אם צוה אדם שהוא שכי' מרע וכולי דאף במתנת שכי' מרע אף על פי שאין הנודר קיים מצוה לקיים דברי המת כמו שהוא חייב אם היה קיים המ"מ עיין שם ולכאורה נראה דסבירא ליה דבברי' לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אפילו היו הנכסים בעולם אם לא נתנם ביד שליש לשם כך וכל שכן בדבר שלא בא לעולם אבל בשכי' מרע אמרי' מצוה לקיים דברי המת אפי' לא הושלש לשם כך וכן כת' הרמ"ה בפ' מי שמת סימן צ"ד וזה לשונו ולא אשכחן דמהני בברי' אלא דמסר לממונא ביד שליש ואמר לו תן וכו' אמרי' מצוה לקיים דברי המת אבל ואלו גבי שכי' מרע אף על גב דלא אתפסיה לממונא לשליש קני אי בעית אימא מטעם מצוה לקיים דברי המת וכי היכי דגבי שכי' מרע לא איצטרכי' לחד מאנפי ההקנאה שלא תטרף דעתו עליו גבי צואה נמי לא איצטרכו לאתפוסי לממונא לשליש שלא תטרף דעתו עליו ואי בעית אימא ל"ש גבי יטול יחזיק כיוצא דלשון הקנאה הוא ול"ש גבי תנו בלשון צואה כולה מילת' גבי שכי' מרע מטעמא דלשון מתנה הוא וכו' הכא נמי לא אטרחוה לאקנויי בלשון מתנה ממש שלא תטרף דעתו עליו וכו' עכ"ל הרי דס"ל דגבי שכי' מרע אמרי' מצוה לקיים דברי המת אפילו לא מסרו לשליש שלא תטרף דעתו עליו והכא נמי שכיב מרע שאמר כל מה שיוציא אילן זה או שכר בית זה יתנו לעניים דלשון יתן צואה הוא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אפי' בדבר שלא בא לעולם מהאי טעמ' שלא תטרף דעתו עליו אבל בבריא לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת כשלא מסרו לשליש וכל שכן בדבר שלא בא לעולם ונר' דהיינו דוקא בנדר שהיה הוא חיי' מצוה על היורשים לקיים דברי המת אבל בעלמא לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת בדבר שלא בא לעולם אפילו בשכי' מרע כדמוכח בפרק מי שמת דאמרי' שכי' מרע שאמר ידור פ' בבית זה יאכל פ' פירות דקל זה לא אמר כלום ופסקה הרמב"ם ומרן סימן רנ"ג עי' שם ואמאי לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אלמ' בדב' שאין בו ממש או שלא בא לעולם לא אמרי' הכי וכן כ' הרמ"ה שם סימן פ"ד וז"ל וכי תימ' מ"ש ידור פ' בבי' זו דלא אמר כלום דדבר שאין בו ממש הוא ומ"ש ההיא דגרסי' בפרק השולח גבי מי שאמר בשעת מיתתו פלוני' שפחתי וכולי כופין את היורשים ועושין לה קורת רוח מצוה לקיים דברי המת ואף על גב דקורת רוח ממלאכ' לאו דבר שיש בו ממש הוא אמרינן מצוה לקיים דברי המת והכא נמי לימ' מצוה לקיים דברי המת שאני התם דלא לאקנויי לה מידי מעלמ' קאתי אלא למיפטר' ממילת' דמחייבה בגוה קאתי וכל כי האי גוונ' אית' נמי בבריא אפילו בדבר שאין בו ממש מ"ד אשבועה דאף על גב דלית בה ממש מהני קני למיפטרה מינה עכ"ל הרי דס"ל דבדבר שאין בו ממש לא אמרי' מצוה לקיים דברי המת אפי' בשכי"מ והוא הדין בדבר שלא בא לעולם דאכילת פירות דקל זה דבר שלא בא לעולם הוא כמ"ש הרמ"ה שם דכל דליתיה בבריא ליתיה בשכי' מרע לא במתנה ולא משום מצוה לקיים דברי המת ואם כן ה"נ אין היורשים חייבים לקיים דברי המת בדבר שלא בא לעולם אלא משו' דמורישם היה חיי' לקיים נדרו והר' כנה"ג בסימן רנ"ב הגב"י אות ל"ב כ' בשם מהריב"ל ח"ג סי' מ"ג ומהרשד"ם סימן שכ"ג דאמרינן מצוה לקיים דברי המת אפי' בדבר שלא בא לעולם ואין בו ממש אבל מהרי"א סימן קצ"ו חולק עיין שם ונראה דמדברי מהרשד"ם אינה ראייה וזה לשונו ועוד אפ' לו' דמטעם אחר זכתה לאה ובניה בבית מטעם מצוה לקיים דברי המת דאמרי' בפ' השולח וכו' הכא נמי הרי צוה ליורשים שלא יוכלו להוציא לאה ובניה עד ך' שנה וסלק כחם מזה וכו' עיין שם דא"ל דהיינו דוקא משים דכבר היא מוחזקת בבית והוא צוה ליורשים שלא יוכל להוציאה וסלק כחם דדמיא לשפחה דהוי לפוטר' ממלאכה דמחייבה בה דכיון דלאו לאקנויי לא מידי מעלמ' קאתה אמרי' מצוה לקיים דברי המת כמו שכת' הרמ"ה וכן כ' מהריב"ל בתשו' שם וז"ל ועוד אפשר לומר דלכל הפירוש' בנ"ד איכא מצוה לקיים דברי המת מאחר שהיו דרים באותם הבתים ואפשר לדמותה למה שתירץ הר"ן אי נמי היא זכתה בעצמה עיין שם הרי דבמוחזק' אמרי' מצוה לקיים דברי המת לכולי עלמא דומיא דשפחה אבל בעלמא אפש' דמודה מהרשד"ם דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת בדבר שלא בא לעולם ואין בו ממש וה"ט דכל ליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ לא במתנה ולא בצואה ואם כן דבר שלא בא לעולם דליתיה בבריא דיכול לחזו' אפילו אחר שבאו לעולם ליתיה בשכי' מרע לא במתנה ולא בצואה אבל בנדר דחייב הוא להקדיש כשיבאו לעולם חייבים היורשים לקיים צואתו

ט' אם צוה אדם כשהוא שכי' מרע וכו' כ' הרדב"ז