ערך השולחן חושן משפט חלק ג רלז

אבל מצאתי להרשב"א בתשו' חלק שלישי סי' קכ"ב שכ' דיש מי שסובר כן דאם לא עמד יכול לחזור והעיד כן בשם הרמב"ן וכ' עליו הרשב"א וז"ל ואני אומר כי כל מ"ש כאן אינו ולא אמרו מכל מחברי הספרים וסופרים דשמואל כללא כייל דכל שעמד חוזר חוזר במתנתו וכיון שעמד חוזר בהקדשו חוזר הוא בו אף על גב דמת וכו' ומ"ש בשם הרמב"ן תלה ברבי' מה שאינו ואדרבא בפי' כתב שחוזר בהקדשו וז"ל שכת' בשלהי ג"פ גבי מימר דרב הונא דאמ' שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמ' מנה לפ' בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש פי' כשהקדיש כשהוא בריא ואח"ך כשהוא שכ"מ בשע' צואתו אמר אבל אי אקדיש כשהוא שכ"מ בעיא ולא איפשטא שמא אם עמד חוזר וקיי"ל כל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו וכולי והראב"ד שפירש ההיא דרב הונא בשכ"מ שהקדיש בשע' צואתו כ' דמההיא שמעי' דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו אין יכול לחזור בו כלומ' אפי' עמד שאם יכול לחזו' ל"ל חזקה יכול היה לחזור בכולן אלמא דבר פשו' הוא לכולן דכל שעמד חוזר חוזר במתנתו עד כאן לשונו הרי דהרמב"ן והרשב"א סבירא להו דחוזר הוא בהקדש אפילו מת וראיתי למהריט"א בס' קהלת יעקב דף קי"ג שכתב בתנאי אם לא אחזור בי ומת ולא חזר אף ע"ג דבעלמא בספק הקדש אמרי' אוקי ממונא בחזקת מריה היינו בההיא דא"ל בפרק מי שמת בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו אם עמד חוזר או לא שכ' הפוסקי' דאמרי' אוקי ממונא בחזקת מריה ולא הוי כהתם כיון דבעל הממון עמד והוא חי ועד עכשיו הממון בחזקתו בודאי אין ספק מוציא מידי ודאי אבל ספק הקדש ומת בעל הממון כיון דאם הוא תנאי והוי הקדש משעה א' אין ההקדש מחוסר גבייה דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט א"כ בשע' מיתה שבאים היורשי' לירש הוי ספק אי הוי ממון מורישם או לא ואין ליורשים חזקת ממון יותר מההקדש ואם כן גבי הקדש דאיסור' אזלי' לחומר' והוי הקדש עיין שם באורך וזה הפך דברי התוס' והרמב"ן והרשב"א דס"ל בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו דאפי' חזר כשהוא שכ"מ מהניא חזרתו לגבי היורשי' וכן פסקו מור"ם בסי' ר"ן וכן דין ההקדש וכ' הסמ"ע ס"ק י"א דיכול לחזור וליתנו לאחר ואם מת כה אחרון עיין שם אלמא אפילו לגבי היורשים ואחרי' דאין להם חזקת ממון ומספק"ל אם חזרתו חזרה או לא אזלי' לקולא ולא הוי הקדש וגם הרא"ה והריטב"א דס"ל דלא מהני חזרתו לגבי היורשים אם מת היינו משו' דהוי להקדיש מעכשיו אם ימות ובודאי אם מת חל ההקדש ולא מהני' חזרתו ולא מ"ל אלא אם עמד חוזר או לא דהוי הקדש מעכשיו לגמרי אבל בתנאי אם לא אחזור בי ומספ"ל אם חזר אפי' מת מוקמי' הנכסים בחזק' היורשים וה"נ בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו וחזר כשהוא שכיב מרע ומת דפליגי רבוותא אם חזרתו מהני' לגבי היורשים או לא נראה מוקמי' הנכסים בחזקת היורשים ואפילו חזר ונתן לאחר מוקמי' הנכסים בחזקת הנותן דיכול לחזור ומכחו זכה האחר ובבתרא דקע"א באומר אם תלד אשתי זכר תחלה יטול מאתים ואחריו נקבה ולא כלום ילדה נקבה תחלה תטול מנה ואחריה זכר ילדה זכר ונקבה ולא נודע אם נולד תחלה אמרי' דזכר נוטל מנה ממ"נ ואידך מנה הוי ממון המוטל בספק וחולקין וכת' התוס' וז"ל לרבנן דאמרי הממע"ה הוי הכל בחזק' הזכר שהוא יורש לאחר מיתה א"נ אפי' כרבנן וא"ל בחיי האב שאין הזכר מוחזק יותר מן הנקבה עכ"ל ונראה דס"ל דאם לא זכו עד לאחר מיתה כיון דלא יצאו הנכסים מחזקת הנותן מחיים מוקמי' להו בחזק' הזכר שהוא יורשו ובתי' ב' מיירי בחיי האב שיצאו מרשות אביהם וכן תי' הרא"ש והובא בש"מ שם וז"ל ולרבנן מיירי כגון שכבר הוציא המאתי' מתחת ידו וזיכה להם ע"י אחר ויצאו מחזקתו והספק נולד בין זכר בין נקבה ואין אחד מהם מוחזק ע"ש ועיין בתשו' הרשב"ץ חלק שני סימן רע"ב ונראה דה"ד דאם יצאו הנכסים מחזקת הנותן לגמרי והספק בין היורש לאתר אבל הכא דמספק"ל אם הנותן יכול לחזור אם כן בניו מכחו הם יורשים ומספק מוקמי' הנכסים בחזקת הנותן ומכחו יורשים בניו ושוב ראיתי למהרש"ג בס' משפטים ישרים סי' ל"ד דס"ט שפסק כן דמוקמי' הנכסי' בחזקת היורשי' מספק חזרה אפילו לגבי הקדש עיין שם באורך ומכל מקום דעת הרשב"א דחוזר הוא בהקדש אפי' מת והכא נמי מפרש ויוציא בשיירא שהקדיש וחזר ואפי' מת חזרתו חזרה ומ"ש הכא דאפי' חזר אינו רשאי הוא לשיטתו דס"ל דמפרש ויוציא בשייר' דינו כבריא כמ"ש המ"מ בפ' ח' מהלכות זכייה דעתו כהר' יונה והובא בב"י סי' ר"ן ע"ש ואם כן צ"ל מ"ש שטרות כפי דעת השואל השיבו אבל לדידיה אפי' היה מפרש שט"ח לא זכה ההקדש כמ"ש הרב כנסת הגדולה ואפשר שהשואל ס"ל כדעת הרי"ף והרמב"ם דמפרש ויוציא בשיירא דינו כמצוה מחמת מיתה ואם הקדיש השטרות בפירוש זכה ההקדש משום דדברי שכ"מ ככתובי' וכמסורי' דמו והרשב"א לשיטתו אבל לדידיה אפי' הקדיש בפי' לא זכה ההקדש אלא בכו"מ ועי' בתשו' קול אליהו חא"ה סימן ח'

וראיתי לה' המאירי הובא בס' א"ז בפ' מרובה שכ' וז"ל זה שכתבנו במלוה שאינו יכול להקדישה י"מ אפי' בשטר מפני שמן התורה אף ליתנה ולמוכרה אינו יכול שמכיר' שטרות דרבנן הוא כדעת גדולי הפוסקי' ואף וכולי מ"מ אינה ברשותו ודברים אלה כולם דוקא בהקדש סתם שהוא לב"ה אבל הקדש עניים תל על הכל שזה הוא כנותן ומוכר להדיוט אלא שיראה שצריך שיקדיש הן ושעבודם וכולי עיין שם משמע דס"ל דהקדש שטר לעניים אינו חל אלא כשיקדיש הן ושעבודם אבל אין צריך כו"מ אבל להקדש ב"ה אפי' אמר הן ושעבודם לא מהני: סימן רי"ב

א' דין א' אכילת פירות וכו' דעת הרמב"ם ורבו ן' מיגש בפ' מ"ש דאכילת פירות נמי הוי דבר שאין בו ממש דומיא דדירה עיין שם וכ' הסמ"ע אף שהפירות הם בעולם מ"מ שם האכילה דבר שאין בו ממש הוא עיין שם וכבר תמה ה' בני יעקב דס"א על הסמ"ע דהטור ס"ל דאכילה חשיב דבר שיש בו ממש עש"ב והט"ז כ' דאם הפירות בעולם ואמר יאכל פירות מהני לכ"ע שהרי כתב הטור בסימן רנ"ג בשם הרמ"ה דאם אמר יאכל פירות דקל זה מהני בשכ"מ ואם הוי דבר שאין בו ממש לא מהני אפילו בשכ"מ עיין שם וז"ל הרמ"ה בפ' מ"ש בסימן פ"ד ואיכא מאן דמוקי להו לתרווייהו בחד טעמא דכשם שהדירה אין בה ממש כך האכילה אין בה ממש וכו' ונ"מ דאפי' היכא דאיתנהו לפירי בעולם לא מהני בהו לישנא דיאכל וכולי מיהו מחוורתא כדפי' מעיקרא דאי מה"ט מ"ש דלא פשטי לישנא דיהנה וכו' ועוד דאשמעינן יאכל פירות דקל זה לשמעינן פירות הללו וכ"ש פירות דקל זה אלא לאו ש"מ וכו' בפירות שבאו לעולם מהני בהו לישנא דיאכל וכולי עיין שם הרי דהרמ"ה ס"ל דאי מטעם דהוי דבר שאין