ערך השולחן חושן משפט חלק ג רלו

אפילו הוי דבר שלא בא לעולם קנה כמ"ש כל המפ' ונדחק' הר' כנסת הגדולה דסבירא ליה דמעמד ג' דחוב שלא הגיע זמנו לא מהני כדעת מהרשד"ם עיין שם לא דקדקו דאם חוב שלא הגיע זמנו הוי כדשלב"ל לא מהני נמי במעמד ג' אבל השתא דהוי דבר שבא לעול' הכ"נ מה"ט מהני מעמד ג' ואדרבא דמהריק"ו ס"ל דמעמד ג' מהני בחוב שלא הגיע זמנו מה"ט דחשיב דבר שבא לעולם אבל אי חשיב דבר שלא בא לעולם ודאי דלא נקנה במעמד ג' דהא דפרכי' בפ"ק דגיטין הקנה לנולדי' דלא הוו בשעת מתן מעות ה"נ דלא קנו וכולי דמוכח דלמסקנא קנו היינו הנולדי' אחר מתן מעו' אבל בשעת קני' מעמד ג' ליתיה בדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעול' ומהרשד"ם אפשר דסביר' ליה דחוב שלא הגיע זמנו חשיב שבא לעולם ואפי' הכי לא נקנה במעמד ג' דהילכתא בלא טעמא והבו דלא לוסיף עלה

ט"ו ואם היתה מלוה בשטר וכו' כ' מהריק"ו שרש פ"ט דחוב שלא הגיע זמנו לא חשיב דבר שלא בא לעולם שנאמר שלא תועיל בו מחילה קודם זמנו אלא דבר שבא לעול' שכבר נעשה השעבו' ונתחייב הלוה בק"ס דהוי כמעכשיו עיין שם גם ה' שארית יוסף סי' ל"ה הוכיח דיכול למכור חוב שלא הגיע זמנו מפ' כל שעה גבי ב"ח למפרע הוא גובה או מכאן ולהבא הוא גובה וכ' וז"ל ואף שיש לחלק דהכא גבי מלוה הזמן אתי ממילא בודאי אבל בנ"ד אינו תלוי בזמן כי תלוי במעשה בהעדר חמיו וזה אין לו זמן ידוע וחי' זה מצינו לענין להתיר נדרים שלא הגיע זמנם חדא מנ"ל לחלק מסברת הכרח להוציא ממון עיי"ש ומ"ש שכן מצינו לענין להתיר נדרים שלא הגיע זמנם כ"כ הר"ן סוף נדרים ובתשוב' סי' ל' דכל שלא תלה הנדר בדבר אחר אלא בזמן חל הנדר מקרי ויכול להתירו אבל אנן קיי"ל דאפילו נדר התלוי בזמן אין מתירין אותו עד שיחול שכך דעת הרמב"ם והראב"ד והסמ"ג כמו שפסק מרן בי"ד סי' רכ"ח סי"ז עיין שם וכה"ג נסתפק הרב משנה למלך בקטן שקדש אשה וא"ל הרי את מקודשת לי לאחר שאגדל דהא דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שימו' בעליך אינה מקודשת משום דהוי דבר שלא בא לעולם שאני התם דמחוסר מעשה שימות בעלה אבל הכא שאינו מחוסר מעשה אלא זמן דממילא אתי אפשר דלא הוי דבר שלא בא לעולם והביא דברי התוס' ביבמות דל"ד דס"ל דאינו יכול לקדש כשהוא קטן אפי' אומר שלא יחולו הקידושין אלא לאחר שיגדל אבל רש"י סבירא ליה בשקדש ביום שנשלם י"ב לנקבה וי"ג לזכר מקודש' משו' דכבר הביאו ב' שערו' אלא שחסר הערב שמש וזמן ודאי יבא ממילא עיין שם אם כן נר' דהכא נמי המוכר או המוחל חוב שתלוי בדבר אחר כיון דמחוסר מעשה הוי דבר שלא בא לעולם אבל התלוי בזמן בלבד אפי' לדעת התוס' דהתם ה"ט משום דאין מעשה קטן כלום אבל בעלמא לעולם מחוסר זמן חשיב דבר שבא לעול' ונר' שזה תלוי במחלוק' רב ושמואל בפ' יש בכור דרב סבירא ליה דהפודה את בנו בתוך ל' יום שיחול לאחר ל' יום אפי' נתאכלו המעו' בנו פדוי כמו בקידושי אשה ושמוא' אמ' התם בידו לקדשה מעכשיו הכא אין בידו לפדותו מעכשיו והרמב"ם בפי"א מהלכות בכורים והסמ"ג עשין קמ"ד והרא"ש ומרן בי"ד סימן ש"ה פסקו דאם א"ל לאחר ל' יום בנו פדוי אפי' אין המעות קיימים עיין שם בהש"ך סקי"ט ומ"ש דאין לחלק בכך מסברת הכרח להוציא ממון א"נ דהלוקח חשיב מוציא מהמוכר ובכל ספק יד הלוקח על התחתונה וכן כתב הרשב"א בתשוב' הביאה מרן הב"י א"ה סימן צ"ג וז"ל ועוד מה שטען הטוען דמן הסתם ידה על התחתונ' שהיא קרויה בעל השטר מסתבר' דבמקו' זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה ואינו דומה למ"ש בפרק גט פשוט שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע שאני התם שהלוה פרע וכיון שהמלוה מודה שפרע לו שטר א' אם טען שלא פרע לו אלא הקטן עליו להביא הראיה אבל בנותן או מוחל שטר שיש לו על ראובן נ"ל דראובן מקבל מתנה ועליו להביא ראיה מה נתן לו או מחל לו וכולי ע"ש משמע דאפילו הנמחל טוען ברי ידו על התחתונה וכן פסק מהרד"ך והביאו הרב עדות ביעקב סימן ס"ז דספק במחילה על הלוה להביא ראיה עיין שם וכן כת' הרדב"ז ח"ב סימן שס"ד דכיון שהחוב ברור צריך של' המחילה מבורר עיין שם וא"כ ה"נ הלוקח חשיב מוציא

ט"ז ואם היתה מלוה בשטר וכולי כתב הרב כנסת הגדולה בחי"ד סי' רנ"ח הגב"י אות כ"ח מדברי הרשב"א סי' תרנ"ו שכתב בא' שהקדיש התיבה והמעות והספרים והבגדים שבתוכה והיה בה שט' חוב כיון שהמקדיש פרט הספרים והמעות והבגדי' אין שט"ח בכלל וכו' נראה דס"ל דהמקדיש מלוה בשטר הוי הקדש ושמא כפי סברת השואל השיבו אבל לדידיה אפילו היה מפ' שהקדיש שט"ח לא זכה ההקדש דאין אדם מקדיש מלוה אפי' בשטר עיין שם וכבר מרן הב"י בי"ד סימן רנ"ט הביא תשו' הרשב"א שכ' דלא קנה ההקדש שטר חוב אלא בכו"מ כדין הדיוט עיין שם וכ"כ בסי' תרי"ח דאם הוא בריא לא הוי הקדש אבל אם הוא שכ"מ קנה ההקדש משום דדברי שכיב מרע ככתובי' וכמסורים דמו ע"ש ול"ל דבסי' תרנ"ו מיירי במי שהיה הולך ומתיירא שמא פן יקרנו מות בדרך הקדיש דהמפרש ויוציא בשיירא וכולי דינו כמצוה מחמת מיתה כמבואר בסימן ר"ן עיין שם שהרי כתב הרשב"א שם וז"ל גם מה שטען שחזר בו האב אינה טענה שאפי' שחזר בו אינו רשאי שהמקדיש ואחר כך נמלך ואמר איני רוצה בהקדש והריני חוזר בי לא אמר כלום וכולי ע"ש וא"א אפילו לגבי הקדש יכול לחזור כמ"ש הרשב"א בתשו' ח"ג סי' רצ"ה והביאו מרן הב"י י"ד סי' רנ"ט וז"ל שאלה מצוה מחמת מיתה שהקדיש בכלל צואתו סך ידוע לבנין ב"ה ומתוך אורך חליו ירד מנכסיו ורצה לפחות מתנותיו אם דין הקדש כדין הדיוט ויכול לחזור וכולי תשובה שאלה זו בעיא היא בפ' מ"ש וסלקא בתיקו וכולי ומכל מקום אני דעתי נוטה כדברי מי שפוסק להקל וכולי עיין שם וא"כ הכא נמי המקדיש ויוציא בשיירא וכו' דהוי כמצוה מחמת מיתה אפי' לגבי הקדש יכול לחזור ולכאו' נר' דס"ל דדוק' לגבי נפשיה הו' דמ"ל בפ' מ"ש דלא גמר ומקדיש אבל לגבי בנו פשיט' דגמר והקדיש ואין חזרתו כלום וכן כתב מהראד"ב בס' לחם רב סימן ר"ג וז"ל אף על גב דהרשב"א בתשו' כ' דאפילו נתן לבתו אם לא אמר מנכסי לא מהני אע"ג דבתו קרובה אצלו הקדש עדיף טפי תדע דהא בפ' מ"ש גבי הקדיש וחלק לעניי' לא דחי' להאי צד דאמרי' דגמר ומקנה גבי הקדש ועניים אלא משום דלגבי נפשיה לא גמר ומקנה דודאי אם יעמוד רוצה שיחזור הממון לו אבל אם מת דליכא טעמא דגבי נפשיה בנ"ד ודאי אמרינן גמר ומקנה עיין שם וכן חי' מהרש"ך ח"א סימן מ"א ונמשך אחריו הרב פני משה חלק שני סימן נ"ח עיי"ש ואם כן הכא נמי המפרש ויוציא בשייר' וכו' אע"ג דהוי כמצוה מחמת מיתה לגבי הקדש דאם עמד חוזר דלגבי נפשיה לא גמר והקדיש אבל אם מת אין חזרתו כלום