ערך השולחן חושן משפט חלק ג רלה

על פה ואינו חולק עם מהריק"ו ולכאורה נר' לי ראיה דיכול למכור חוב שלא הגיע זמנו ממ"ש בעל התרומות שער מ"ו חלק ד' סימן י"ג וז"ל וכן מותר לאדם לומר לחבירו הרי יש לי שטר חו' על שמעון וכו' אמכרנו לך בפחות הרי זה מותר וכולי יש אומרים דוקא שטר חו' שהגיע זמנו וכו' ומסתברא שאף על פי שלא הגיע הזמן מותר וכו' וזה אשר השיב לי הרמב"ן הלואתו של חבירו וכו' בודאי שאע"ג שלא הגיע זמנו מותר כדמוכח בגמ"ר וכו' והביאו מרן הב"י בי"ד סימן קע"ג עיין שם משמע אפי' מלוה ע"פ שלא הגיע זמנה יכול למכור דהא בעי' שהמלוה יסתלק מן החוב ויזכה בו הקונה במ"ש ואם הוא שטר יקנה בכו"מ כדין כמ"ש הג"א שם והרמב"ם שכתב שטרות ולא הזכיר מלוה כבר כ' מרן הב"י חדא מנייהו נקט דמ"ש ובירושלמי הזכירו שטר בהדיא ע"ש ואם כן אפילו מלוה ע"פ שלא הגיע זמנה נקנים וכ"ש שיכול למחול מיהו ה' מח"א בה' רבית סי' ל"ג הוכיח דאם אחריות על הלוקח אפי' לא קנאו ליכא משום רבית וכן פשט דברי הטור והג"א שכתב דצריך שיקנה מלוה ע"פ במ"ש ומלוה בשטר בכו"מ אפשר משום דאם ליכא קנין האחריות על המוכר עש"ב

י"ד ואם היתה מלוה בשטר וכו' מי שהקדים מלוה על משכון אינו קדוש דאף על גב דב"ח קונה משכון אין גוף המשכון שלו ואינו חייב אלא דמים והוי מחוסר גיביינא מהר"ם גאלנטי סימן נ"ד והר' בני יעקב דפ"ג הביא תשוב' מהר"ש ן' ויליסיד דס"ל דיכול להקדיש מלוה על המשכון ודחה דבריו והסכי' עם מהר"ם גאלנטי עיין שם באורך אבל הרשב"ש בתשו' סימן ס"ה כ' אם היה לו מטלטלין משכון יראה שיכול להקדיש חוב שיש לו על אותו משכון אבל חוב על משכונה קרקע אפי' באתרא דלא מסלקי אע"ג דהבכור נוטל בה פי שנים כדלקמן סימן רע"ח ע"ש ה"ד בבכור דמוחזק סגי שהרי הראב"ד ס"ל דאפילו משכונה באחרא דמסלקי הבכור נוטל פי שנים וע"ש בהש"ך סק"ז וכן כתב בעל המאור בפרק כל שעה וז"ל וש"מ דישראל המלוה לישראל על המשכון בעלמא אף על גב דלא אמר ליה מעכשיו קני ליה כדר' יצחק דאמר מנין לב"ח שקונה משכון וכו' דאף על גב דבמשכנו בשעת הלואתו לא קנה שאני הכא כיון שסופו להקנותו קנאו למפרע וכולי ואי אקדיש או זבין שפיר עבד והאי דינא במטלטלין לחוד הוא ולא גמרי' מניה למקרקעי שהקרקע בחזקת בעליה עומדת עד שעת גוביינ' ולא שייך בו דר' יצחק עכ"ל הרי דס"ל דבמטלטלי אפי' משכנו בשעת הלואתו אם הקדישו מלוה או מכר שפיר דמי אבל קרקע לא וכן כת' הרמב"ן במלחמו' שם דלמסקנ' ר"י אפי' במשכון שלא בשע' הלואתו קנה משכון ואם הקדישו או מכרו שפיר דמי וכן כ' הריטב"א בחי' לקידושין דף ח' עיין שם ובפ' שור שנגח ד' וה' בההוא גברא דתקע לחבריה וכולי פירש"י והיה זה תפוס משלו דאי לא"ה לא מגבי' ליה בבבל עיין שם ואנן יד עניים וכו' וכ' הרי"ף והרא"ש דבאמירה לא מחייב משו' בפיך זו צדקה משום דאין אדם יכול להקדיש או ליתן צדקה דבר שלא בא לעולם וכו' וכ' ה' מעדני מלך וז"ל וזה נמי שלא בא לרשותו כלא בא לעולם דמי ואף על גב דרש"י מפ' להך דהכא מיירי בתפסם י"ל דלא תפס אלא משכון ולא מעות וכן מוכח וכולי עיין שם אלמא תפוס משכון אינו יכול להקדיש החוב וכהאי גוונא כ' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן י"ד במוחל שטר משכונה וז"ל איברא אפי' באתרא דלא מסלקי מוחל הוא ומחילתו מחילה שלא עיקר הקרקע הממושכן הוא מוחל אלא המלוה שיש לו עליו ומעות אין כאן משכונה אין כאן שכל שאין גופו קנוי מחילה שייכא בהו וכולי דעיקר ממונא הוא דאית ליה עליה דלגוביינא קיימא וחוב הוא שיש לו עליה ומחילתו על המעות שיש לו עליו היא וכו' ואינו דומה לשביעית דשביעית בלא יגוש תליא מילתא וכולי ותדע לך שהרי על משכון דמטלטלי' אין השביעי' משמטת כדאית' בגיטין ותאמר שאין יכול למחול וכולי עכ"ל הרי אע"ג דמחילה בגוף המשכונה לא מהני אם מחל החוב שיש על המשכונ' מחילתו מחילה משו' דלא עיקר המשכונ' הוא מוחל אלא המלוה שיש לו עליה והכא נמי אף על גב דב"ח קונה משכון ויכול למכור גוף המשכון אינו יכול למכור מלוה שיש לו עליו מיהו נר' דאם הקדיש החוב או מכרו ה"ד אם מסר המשכון ללוקח כיון דב"ח קונה משכון קנה החו' וכ"כ הטור ומרן סימן ס"ו דשט"ח על משכון מטלטלין כיון שמסר לו החוב ומסר לו המטלטלין קנה החוב שעליו במסירת המשכון אף על פי שלא מסר לו השטר ולא כתב וכו' והם דברי בעל התרומו' שער נ"א ח"ד סימן ז' וז"ל ומסתברא דחוב על המשכון מטלטלין וכולי א"נ אם הלוה עליהם בלא שטר מכי מסר המטלטלין וכולי קנה החוב מ"ד אאשה שאם קדשה במשכון דאחרי' שהיא מקודשת מפני שב"ח יש לו קצת קנייה בגופו של משכון וכולי וזה הבא אחריו זוכה במשיכתו מכח הראשון עכ"ל א"כ דינו כמטלטלין שלו דנקני' בין במשכון שלא בשעת הלואתו בין במשכון בשע' הלואתו כמו שפסק מרן בא"ה סי' כ"ח דהמקדש במשכון מקודשת עיין שם בב"י ובפ"ק דקידושין גבי קדשה במשכון דאחרי' פירש"י שקדשה בחוב בחוב שיש לו עליו וכו' ע"ש א"כ יכול למכור ולהקדישו ומהריק"ו שרש פ"ט דקדק מדברי רש"י בפ' כ"ש דגוף החוב יכול להקדישו ולמכור ודוקא גוף הקרק' המשועבד כיון דיכול הלוה לסלקו במעות לא ע"ש ונר' דה"ד אם מכרו במעמד ג' או בכו"מ כדינו דאפי' לא הגיע זמנו לא חשיב דבר שלא בא לעול' אבל בלא כו"מ ולא במע"ג לא קנה החוב אלא אם היה במשכון מטלט' דב"ח קונה משכון מטלטלין אבל בקרקע לא כדאיתא בגיטין דף ל"ז מלוה על המשכון מ"ט משום דתפיס ליה אלא מעתה הלוהו ודר בחצרו הכא נמי דלא משמט א"ל שאני משכון דקני' מדר' יצחק עיין שם אלמא משכונה דקרקע לא וכן כתב הרב שפתי כהן בסימן רע"ח סק"ו עיין שם אם כן לא נקנה החוב במשכונת הקרק' וכן מצאתי לה' כנסת הגדולה בחי"ד סימן רנ"ח הגב"י אות נ"א דההיא במלוה בשטר והקנה אותו בכו"מ או במלוה ע"פ והקנה אותה במעמד ג' וכן ראיתי להרא"ה הובא בספר א"ז בפ' שור שנגח ד' וה' שכ' וז"ל אבל כשהוא ברשו' אחר לא אף כאן ממון זה עדיין לא זכה בו הניזק כלל אלא של מזיק הוא לגמרי ול"מ לדידן דקי"ל מכאן ולהבא הוא גובה אלא אפילו למפרע הוא גובה התם הוא בארעא ובתר דגבייה אבל במטלטלי' לא ותו במלוה ע"פ אפילו בארעא לא והכא במלוה על פה היא וכו' עיין שם הרי דס"ל דדוקא במלוה בשטר ובקרקע פליגי אביי ורבא דאביי סבירא ליה למפרע הוא גובה אבל במטלטלי או במלוה ע"פ בקרקע לכ"ע מכאן ולהבא הוא גובה ואם כן גוף החוב אינו יכול להקדישו או למוכרו לכ"ע אלא במעמד ג' או בכו"מ אך תמהני דבגמ' מוכח בהדיא דגם במטלטלי' אמר אביי למפרע הוא גובה ומה שהק' מהרש"ח דאם כן מה ראיה מהתם דחוב לא הוי דבר שלא בא לעולם הרי במעמד ג' דהוי הילכת' בלא טעמא