ערך השולחן חושן משפט חלק ג רלד

מוחל כיון דבידו לחזור ב"ח גובה ממנו עיין שם ומאי דפשיט' ליה דכל שבידו לחזור ב"ח גובה ממנו מספקא ליה דאפשר דאין בעל חו' יכול לכופו לחזור ממחילתו וה' כנה"ג בסימן כ"ה הגב"י אות מ"ד נסתפק במקום שהמוחזק יכול לזכות מטעם קי"ל אם יכול לו' איני רוצ' לזכות מטעם קי"ל לחוב לבעל חו' ואף שהסכים דאינו יכול לו' כן וכופין אותו על מדת סדום וכן נר' מדברי הרב משפט צדק ח"א סימן י"ט עיין שם נראה דהיינו דוקא התם דממילא זוכה בשב ואל תעשה מטעם קי"ל וכדי שלא לזכות צריך לעשות מעשה ולומר שאיני רוצה לזכות אבל אם אינו זוכה אלא כשיעשה מעשה אפ' לו' דאין כח בעל חו' לכופו לעשות מעשה כדי שיזכה הוא וכן ראיתי לה' כנסת הגדולה בתשו' סימן קע"ו וז"ל עוד נסתפקתי בנ"ש אם יש כח להכריח לבעל שימחה במתנ' אשתו כדי שיגבה הוא חו' שלו או יכול הבעל לומ' איני רוצה למחות והסכמתי דאין כח בבעל חו' להכריח לבעל בזה ול"ד למה שהסכמתי שיכול להכריח שיזכה מטעם קי"ל דבשלמא התם כיון דאיכא פלוגתא דרבוות' ממילא בשב ואל תעשה זוכה מטעם קי"ל וכדי שלא לזכות צריך לעשות מעשה ולומר שאינו רוצה לזכות אבל הכא אינו זוכה אלא כשיעשה מעשה וימחה ואין כח לבעל חו' לכופו בקום עשה שיעשה מעשה כדי שיזכה הוא עכ"ל הרי דס"ל דאם אינו זוכה אלא על ידי מעשה אין בעל חו' יכול לכופו בקום עשה שימחה כדי שיזכה הוא ואם כן הכא נמי אף על גב דבידו לחזור אין הבעל חוב יכול לכופו שיחזור כדי שיזכה הוא איברא בספ' א"ז למציעא דף י"ט ע"ב כ' בשם תלמידי הר"ף דמתנה דמהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה דאם היה חיי' לבעל חו' או כתובת אשה ומזונות יטרפו ממנה שהרי שעבד לו כל נכסיו שיש לו יכולת בהם והרי יש לו יכולת בזה המתנ' לחזור בה כיון דאין נגמרת אלא עד לאחר מיתה וכן כ' הגמ"ר פ"ח דכתובות בשם הר"י מאייבר"א עיי"ש והכא נמי מוכר או מוחל דבר שלא בא לעולם כיון שיכול לחזו' בעל חו' גובה ממנה וכן נר' לכאו' ראייה מדברי הרא"ש בפרק האשה שנפלו שכ' גבי מברחת וז"ל ליקנינהו בעל שהן ברשות האשה לחזור בה בכל עת שתרצה אם כן לא יצאו מרשותה ומאי הברחה איכ' וכו' ומשמע הא בעלמא כגון מבריח נכסיו מבעל חו' ומכתובת אשה דמקבל מתנ' א"א לו לקנות וכו' וכיון שלא כוין לקנות לו אלא להבריח לא יצאו הנכסים מרשותו וכו' אם כן על כרחך משועבדי' הם לבעל חו' ולכתובה וכו' עיין שם אבל הרשב"א בתשו' ח"ב סימן שי"ב כתב וז"ל שהכותב נכסיו לאחרים כדי להבריח נכסיו מן המלוים אם כ' כל נכסיהם ולא שיירו כלום יש להם דין הברחה ואין מתנותיהם מתנה גמורה ויכולים לחזור בהם וכו' אבל כששיירו קצת נכסים מתנ' גמורה ואין יכולים לחזו' בהם אלא אם כן התנו בפירוש שיוכל לחזור בו כל זמן שירצה ומכל מקום בין כך ובין כך לא נשתעבדו נכסים לא לבעל ולא למלוה שהרי הבריחו מהם וקנו בעלי המתנו' עד שיחזרו בו הנותן וכו' עכ"ל הרי דסבירא ליה דהכות' כל נכסיו להבריחם מבעל חו' או כ' מקצת נכסיו והתנה בפי' שיוכל לחזו' בו לא נשתעבדו נכסיו לבעל חו' אף על גב דבידו לחזו' וראיתי להרשב"א בתשו' ח"ב סי' רכ"ה שכ' וז"ל ומי שנתן שטר חוב לאחר וחוששין שמא אינה מתנה גמור' אלא כדי להבריח' מבעל חו' כ' לזה שטר אמנה אין בנו כח להוציאם מידי מקבל מתנה אלא אם כן נודע באמת שאינה מתנה גמורה דמן הספק אין מוציאין מיד זה שזכה בהם אבל אם נודע באמת שלא היתה מתנה אלא שטר אמנה בלבד כדי להבריח מבעל חו' אין המתנה מתנה ומוציאין מזה ונותני' לזה דשטר הברחה בזה אינו כלום ואפילו קדם וכ' שט' הברחה קודם שלוה דכיון שלא קנה מקבל מתנה זה זכה מלוה בשעבודם וכדאמרינן בפ' האשה שנפלו נכסים גבי שטר מברחת כיון דלא קנינהו לוקח ליקנינהו בעל ופרקי' עשו אותם כנכסים שאינם ידועים לבעל ואליבא דר"ש אלמא בעלמא כל שלא קנה לוקח או מקבל מתנה זכה בעל חו' בשעבודם וכל שכן כאן שכבר קדם שעבוד בעל חו' להברחתו וכו' עכ"ל ותשובות אלו הביאם מרן הב"י סי' ר"ט עיין שם ולכאורה הם סותרים (א"ה עד כאן מצאתי ואח"כ מצאתי ונראה דהרא"ש וכו') ונר' דהרא"ש אזיל לטעמיה דסבירא ליה שם דאם מתה אפילו קודם שחזרה בה בטלה המתנה ממילא וכן נראה דעת הרמב"ם בפ"ו מהלכות זכיה דין י"ב ומרן בא"ה סימן צ' עיין שם בב"ש ס"ק כ"ה אבל אם שייר מקצת נכסים אפי' התנ' בפי' שיוכל לחזור בו כיון דקנה מקבל מתנה עד שיחזור בו הנותן לא נשתעבדו הנכסים לבעל חוב וה"נ במקנה דבר שלא בא לעולם למאן דאמר לא קנה אפי' מת ולא חזר בו בטלה הקנייה ממילא וזכו היורשים וכן בעל חו' גובה מהם אבל למאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כיון דממכרו מכר אלא שאם רצה חוזר בו א"כ אם מת ולא חזר מעשיו קיימים כמו שהוכחתי לעיל והכא נמי אין בעל חו' גובה ממנו וכי האי גוונא כ' הרא"ש בתשו' הביאה הטור א"ה סימן קי"ח על קהל שהסכימו שכל האלמנה שתבא לחלוק שיד היתומים על העליונ' אם רצו היתומים לחלוק עם האלמנה ומת ראובן והניח בנים ובנות ולא גילו דעתם אם היו רוצים לפרוע כתוב' אמם או אם היו רוצים לחלוק ומתו היתומים ובא שמ' לתבוע שט"ח שהיה לו על ראובן וטען שיפרעו לו חצי הנכסי' וכולי תשו' מ"ש שהברירה תלויה ביד היתומים אם ירצו יחלקו וכו' דבר ידוע הוא שלא יעקר דין תורה ממקומו עד שיאמרו יורשים רוצים אנו לחלוק וכו' עיין שם אלמ' אף על גב דביד היתומים לחזור ולחלוק עם האלמנה אם מתו ולא גילו דעתם אין ב"ח גובה והכא נמי מתנתו ומחילתו קיימת והנכסים בחזקת המקבל כל שלא חזר לא נשתעבדו הנכסים לבעל חוב ואינו גובה מהם ולכאורה מדברי מהריק"ו משמע דוקא במלוה בשטר משום דכבר נעשה השעבוד אבל מלוה על פה דלא נשתעבדו הנכסים כל שלא הגיע זמנה הוי כדבר שלא בא לעולם וכי האי גוונא כ' מהר"י ן' מיגש בפרק י"נ לענין ראוי וז"ל לא תימא הני מילי במלוה דמט' זמנא וכו' אבל היכא דמת מלוה מקמי דמטא זמנא לגבות ראויה היא דומיא דכופר אבל לא שנא דמטא זמנא למגבה ול"ש דלא מטא זמנא למגב' אלא לבתר דמת מלוה מוחזקת ובעל ירית לה וכו' מיהו מסתב' לן דדוקא מלוה בשטר דאיכא שעבוד נכסי וקא משתעבדי ליה נכסי דלוה בחיי מלוה מחיים אבל מלוה על פה דליכ' שעבוד נכסי אי מטא זמנא לגבות מחיים הויא מוחזקת וכו' ואי לא מטא זמנ' למגב' מחיי' כיון דליכ' שעבוד נכסי ואי קדם וזבן זביניה זביני הא ליכא זכייה מחיים עכ"ל והכא נמי אפשר לומר דמלוה בשטר כיון דאיכ' שעבוד נכסי והוי מוחזקת חשיב דבר שבא לעולם אבל מלוה ע"פ שלא הגיע זמנה כיון דליכא שעבוד נכסי והוי ראוי הכא נמי חשי' דבר שלא בא לעול' וכן כת' מהראנ"ח ח"א סימן כ"א לדעת מהר"ם דאפש' דמחיל' קודם שיגיע הזמן לא מהניא כיון שאינו יכול לתבו' אותו הוי כדבר שלא בא לעולם עיין שם ומיירי במלוה