ערך השולחן חושן משפט חלק ג רלא

חוזר וכו' כ' וז"ל מכאן פריך ליחוש דילמא הדר ותרצה וקמו והדר יתיבו א"נ סלקי מעניינא לעניינ' מכלל דבמתנ' שכיב מרע במקצת דהיא כמתנת בריא עסיקינן אבל צואת שכ"מ בכל נכסיו א"נ מצוה מחמת מיתה אפילו במקצת אף על גב דקמו והדר יתיבו יכול לחזור דכל שאלו עמד חוזר חוזר במתנתו עכ"ל נרא' דס"ל דאפילו נתן כל נכסיו בקנין מעכשיו כל שעמד חוזר חוזר הוא כשהוא שכיב מרע וכבר ראיתי להרשב"א בתשוב' ח"ג סימן קנ"א שדחה סברא זו עיין שם באורך והראב"ד בספר תמים דעים סימן ס"ג גבי דר' אבא דהו"ל זוזי וכולי כתב וז"ל משמע דהלואה הוא וא"ת הלואה היאך נקנית אגב ארעא א"ל שהגיע זמן הפירעון ומזומני' היו המעו' אלא שהיה מתיירא מאונס הדרך וכה"ג ודאי כפקדון דמו להקנותם אגב קרקע שהרי לקדש את האשה נמי יצאו מתורת מלוה כדאמרי' בקידושין בהנאת מלוה מקודש' ומפ' לה דארווח לה זמנא ומפ' לה הרב ר' יצחק כגון שהגיע זמן והמעו' מזומני' בידה לפרוע והיא רוצה לפורעם והכא נמי לענין אקנויי מקנו נמי אגב ארעא עכ"ל ונר' דהראב"ד סבירא ליה דמעשה דר' אבא לאו הרשאה הוא אלא הקנאה גמורה הוא אבל אפשר דמודה דיכול להרשות וכן כתב הרמ"ה בפרק המוכר את הספינה סימן ל"א וז"ל דהאי דר' אבא לאו הרשאה הוא אלא הקנא' גמור' הויא אבל הרשאה לא בעי' אגב דשליחות בעלמא היא ע"ש ואף על גב דהוא מפרש לה בפקדון ועיין בתשוב' מהר"ם אלשיך סי' פ"ז שהאריך להוכיח דאין הלואה נקנית באגב וכ' דמעשה דר"פ כבר תי' ר"ת דתקנה היא לענין הרשאה עוד אפשר דהוי פקדון והיינו דמייתי ליה עלה דהא דקאמר דמטבע נקנה בחליפין כההיא דר"פ וכולי וקנין מטבע אינו אלא בפקדון עיין שם וכבר כ' הרמ"ה שם דמיירי בפקדון וה' קול אליהו בא"ה סי' ד' נסתפק באשה שבאה לפרוע חובה והמעות בידה וא"ל התקדשי לי במעות אלו שבידך מי הוי כמלוה או כפקדון והביא מ"ש השטה בס' א"ז למציעא דמ"ו גבי יש דמים שהם כחליפין דמעות אלו הוו כפקדון עיי"ש באורך ולא ראה דברי הראב"ד שכתבתי ור' ישעיה הא' בס' המכריע סי' ע"ד דחה דברי הרי"ף בפ' ד' וה' גבי יד עניי אנן וכו' וז"ל וגם ר' יצחק אמר הכי כהלכתא קמייתא דב"מ ומטלטלי' נמי וכו' אבל היכא דאית ליה פקדון גבי חבריה וכי תבע ליה מניה יהיב ליה ניהליה כמקרקע דמי דקי"ל דפקדון ברשותא דמאריה הוא הכא נמי אף על גב דלא אתא ברשותיה מצי מקדיש ליה דאינו צריך להוציאו בדייני' דהא פסקו ליה לדיניה ולא תימא דוקא בפקדון אמרינן הכי משום דכל היכא דקאי ברשותיה דמאריה קאי אלא מלוה דלהוצאה עבד' לא דהא לא אמר רבי יוחנן אלא גזל דלא בעי למיתב ליה דצריך לתובעו בדין אבל מלוה דלא כפר ביה דאינו צריך לתובעו בדין יכול להקדיש וטעמא וכולי עיין שם

ד' נראה דאף במתנה אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו דומיא דדבר שלא בא לעולם ה' משפט צדק חלק שני סימן יו"ד הביאו ה' כנסת הגדולה אות ד' עיין שם ולא זכרו מ"ש הרמב"ם ומרן ר"ס זה מה שתעלה מצודתי מהיום נתון לך וכו' וכן מתבאר בדברי הטור סס"י רע"ח וז"ל כ' רשב"ם דבחלק פשיטות אין לו בו קודם חלוקה למוכרו או ליתנו במתנה ול"נ שמיד אחר מות אביהם זכה בו למוכרו או ליתנו עיין שם וכן בפ' י"נ למ"ד אין לבכור קודם חלוקה אין מחילתו מחילה אפי' דבר שישנו בעולם ואינו ברשותו אינו יכול להקדישו או למוחלו וזה פשוט דלא עדיף מתנה מהקדש דאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו

ה' שדה זו לכשאקחנה ממך וכו' שאלה ראובן היה חייב לשמעון ת"ק גרושו' ומשכן בידו החצר שלו וא"ל אם לא אפרע לך לזמן פ' תהיה מכורה לך מעכשיו בק"ג באותם מעות ועמד שמעון המלוה והקדיש הריוח שבחצר לת"ת ואחר שעבר הזמן פייס ראובן לשמעון ופרע לו מעותיו והחזיר לו החצר ומכר ראובן החצר בתק"ן גרושו' אם זכה ההקדש או לא ושכמ"ה

תשובה נראה פשוט אע"ג דהקדש קודם הגעת הזמן כיון דא"ל מעכשיו וכשהגיע הזמן קנה למפרע הקדשו הקדש ואע"ג שפייסו אח"ך אינו כלום כמ"ש הרא"ש בתשובות ור' ירוחם בשם הרד"ך הביאו מרן הב"י י"ד סימן רכ"ח וז"ל המכה את חבירו או חרפו בענין שחייב לפי תקנת העיר ק' זהובים ואמר שיהיו לת"ת או לצדקה או להקדש ואח"ך מחל שפייסו נר' דיד עניים אנן וזכו עניים ואינו יכול למחול ע"ש ומהר"א ן' טווא בתשובות סימן ד' פסק בא' שקבל קרקע במתנה ע"מ שיפרע לפ' סך מעות לזמן פ' וקודם שפרע אותם מעות מכר אותו קרקע לשמעון בק"ג כיון דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ובסוף קיים תנאו קנה למפרע ומכירתו מכירה עיין שם ול"ל דה"ד משום דבידו הוא לקיים תנאו אבל הכא דביד חבירו לפרוע לו אם כן זה הקדיש דבר שאינו שלו דהא מסקי' בפ' כ"ש דגם לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה אם א"ל מעכשיו קנה למפרע וכתב הרז"ה שם דאפי' בקרקע קנה ושפיר הקדיש ושפיר זבין והראב"ד בספר תמים דעים דע"ד ע"ב והרמב"ן במלחמות שם חלקו על הרז"ה דאפי' במעכשיו ואפי' לא לא יהא לך פירעון אלא מזה לא קנה לרבא למפרע והיינו משום דצריך שומא והכרזה או שטר מהלוה עצמו מדעתו אבל אם א"ל מעכשיו תהיה קנויה לך באותם מעות לכ"ע קנה למפרע וז"ל הרמב"ן שם אלא הא דאוקי' למתני' דא"ל מעכשיו היינו דא"ל אם לא הבאתי לך מכאן ועד יום פ' הרי הוא שלך מעכשיו בסלע שהלויתני עליו וכולי והרי זה כמוכר בעל מנת וזה הדין אף בקרקעות ומשנה שלימה היא בפ' אז"נ עיין שם וראיתי בש"מ בפ' אע"פ שכתב בשם הרמב"ן דהאומר לחבירו שדה זו שמכרתי לך מעכשיו אם לא באתי לכשאקחנה ממך תקדוש לא קדשה אע"פ שבידו לבטל המקח דאם אמר שדה זו שמכרתי לך מעכשיו אם לא באתי לכשאבא תקדוש קדשה אבל השתא דתלה במה שאינו בידו אע"פ שיש בידו מצד אחר לא קדשה אבל הרשב"א נסתפק בזה דדילמא כיון דבידו לבטל המקח בשום צד ויכול הוא להקדישו אם ירצה ביתו שלו קרי' ביה והו"ל כאומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לכשאקחנה ממך תקדוש דקדשה או"ד דהתם עדיין לא נמכר כלל ושלו היתה עדיין לגמרי ובידו להקדישו מעכשיו אבל זה שמכרו כבר ואם רוצה לבטל מעכשיו צריך עדיין לקיי' תנאו כל שלא קיים תנאו אינו שלו אלא מכור עיין שם ונראה דהרשב"א מסתפק בדין באומר שדה זו שמכרתי מעכשיו אם לא באתי לכשאבא תקדוש או לכשאקחנה תקדוש או"ד כיון דצריך עדיין לקיים תנאו כל שלא קיים אינו שלו ואפילו אמר לכשאבא תקדוש לא קדשה וה"נ בא"ל מעכשיו תהיה קדושה אם לא פרעתי לך לזמן פ' ואמר ליה שדה זו לכשאפרע לך תקדוש לדעת הרמב"ן קדשה ולדעת הרשב"א אפשר לא קדשה אבל אם הקדיש מלוה לכ"ע קדשה (א"ה עכ"מ והשאר קרוע והלשון בעצמו יש בו קצת