ערך השולחן חושן משפט חלק ג רל

לחנוך בן בנו אם הוא יורשו לא שייך ת"ה כמו שכתב מהרש"ך ח"א סימן ל"ד והכריח מדברי רש"י דבכל מתנ' שאדם נותן ליורשיו לא שייך ת"ה עיין שם ואפילו למ"ד שיש ללמוד מדברי רש"י דבכל מתנה שאדם נותן ליוצאי ירכו אף שאינם יורשיו לא שייך שם ת"ה וכיון שכן אף אם נאמר דחנוך זה אינו אלא יורש יעקב שאביו ראובן הוי מכל מקום במתנה שנתן לנכדו אפשר דלא שייך ת"ה עיין שם וא"נ דדברי רש"י בפרק נערה גבי דלר"ל באושא התקינו הכותב נכסיו הוא ואשתו ניזונת מהם וכו' וכתב רש"י אף על גב דמתנה כמכר לענין שיעבוד התם דאי לא דעבד ליה נייחא לנפשיה לא הוה יהיב ליה מתנה אבל בנו ל"ל הכי עיין שם ולדברי הרב הכותב נכסיו, לבן בנו אפילו אינו יורשו נותן לו בעין יפה ודברי הזוה' סייעתיה דבני בנים חביבים לאדם יותר מבניו ואפי' עדין אביהם חי כמו ביעקב שהקדים ברכה לנכדיו קודם ליוסף אף על פי שהיה חי אבל לא זכר תשו' הרא"ש דבן הבן כאחר דמי: סימן רי"א

א' דין א' אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וכו' כתב מרן בתשו' בס' אבקת רוכל סימן צ"ה באחד שנפלה לו ירושה במ"ה ועד שלא הגיעה לידו נתנה במתנה מתנתו מתנה דמשעה שמת מורישו זכה בנכסים והוי כאלו הגיע לידו ואף על פי שהדבר בעצמו מוכרח יש להביא ראיה מדאמרינן בפרק עשרה יוחסין לרבנן יכיר למה לי וכולי כשנפלו לו כשהוא גוסס וכולי עי"ש ברש"י הרי דלא ממעטי' לרבנן דל"מ יהיב מתנה אלא בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן דהיינו שעדיין לא מת מורישו הא אם מת מורישו אף על פי שעדיין לא באו הנכסים לידו יכול ליתן במתנה עיין שם ותמהני שלא זכר מ"ש הטור סימן רע"ח וז"ל כת' רשב"ם בחלק פשיטות אין לו בו קודם חלוקה למוכרו או ליתנו במתנה ול"נ שמיד אחר מות אביהם זכה בו למוכרו או ליתנו במתנה וכן כת' התוספות והראב"ד והר"ן ומהר"ם בתשו' המיי' כמבוא' בב"י וכן הוכיח הרמ"ה בפ' י"נ סי' צ"ז ובתשו' סי' רצ"ז דיורש וכן שותף יכול למכור חלקו קודם חלוקה עיין שם וכן כתב הרשב"א בתשוב' חלק שני סימן פ"ב ובתשו' ת"ג סימן קצ"ה וביאר שם הטעם דלא שייך דין ברירה במכר ובמתנה עיין שם וכן כתב רב האי בס' המקח סוף שער ד' וז"ל ולעולם לא יהא השותף מעוכב מלמכור חלקו ואפי' שלא חלק עדיין עם שותפו בין שיהא שותף בין שיהא ירושה שירשו כגון אחים ועדיין לא חלקו בין במתנה שנתן להם או בכל איזה דרך שאתה מוצא שיש לב' חלק באותו קרקע ועדיין לא נחלק לא יתעכב א' מהם מלמכור חלקו קודם חלוקה דילפינן לה מבכור וכולי והילכתא יש לו לבכור קודם חלוקה עכ"ל משמע דס"ל דלמ"ד אין לו לבכור קודם חלוקה ה"ה יורש פשוט ושותף אינו יכו' למכור אלא דאנן קי"ל כמ"ד יש לו לבכור קודם חלוקה וה"ה פשוט ושותף וה' בית דוד סי' קי"ז האריך בזה והעלה דשותף יכול למכור חלקו וה"ד במוכ' סתם אבל במסיים ואומר חלק זה אני מוכר לך אם יפול בחלקי לא מהני עיין שם וכן מצאתי להרשב"ש בתשוב' סימן תר"ח שכ' במתנת קרקע שהיה משותף בינו ובין אחר ולא חלקו דאם מיצר לו למזרח ונפל חלקו למערב או להפך נמצא שנתן של חבירו והדברים עתיקים אם אמרי' ברירה או לא עיין שם וכבר כ' הרשב"א בתשו' חלק שני סימן פ"ב דלא שייך דין ברירה במכר ובמתנה עיין שם הטעם ועיין בתשוב' עבודת הגרשני סימן נ"ח ובס' פני משה חלק שני סימן צ"א: ב' כתב מהריט"ץ סי' ק"ן דשותף שמכר חלקו קוד' חלוק' לא עשה כלום עיין שם וכבר כתב הרב פני משה בתשו' ח"ב סימן צ"א דסברא זו דחוייה מכל הגדולים ולא הוזכרה וכו' עיין שם

ג' כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מרשה לדבר שאינו ברשותו הרדב"ז הביאו ה' כנסת הגדולה ע"ש ונ"ל ראיה דיכול להרשות על דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו כמ"ש התוספות בבתרא דע"ז עמוד שני בד"ה ר"פ וכו' בשם ר"ת דיכו' להרשות על מלוה אף על גב דאינו יכול להקנותה והא דאינו יכול להקנותה לא משים דאין מטבע נקנה בחליפין אלא משו' דאינו ברשותו עיין שם הרי דיכול להרשות על המלוה דגרע מדבר שלא בא לעולם דאפי' לר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם מודה במלוה דאינו יכול להקנותה כמו שהוכיח בס"ז עיין שם ואם כן כ"ש דבר שלא בא לעולם וכן כתב בעל העיטור במאמר קנין דף ה' ע"ג עיין שם וכן כתבו התוספות בר"פ אע"פ בד"ה שאם וכו' עיין שם וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סי' שכ"ד עיין שם וכבר הוכיח כן מהרח"ש ח"ב סימן צ"ח דגם הרמב"ן והרשב"א דוקא בקנין גמור אין המלוה נקנית באגב אבל יכול להרשות עיין שם באורך

ומצאתי לר' ישעיה הא' בס' המכריע סימן פ"א שכתב וז"ל ובפרק יש בכור לנחלה וכולי אמר שמואל בבא בהרשאה וכולי ומ"ך תימא לי דמתני' סתמ' קאמר אפי' ליתנהו השתא ביד כהן מהניא הרשאה והיכי מהניא הרשאה במידי דאינו בעין והלא לא היה יכול למכור לו מה שאינו בעין וכן נמי בההיא דרב פפא דהוה מסיק זוזי וכו' בהלואה קא מיירי מדנקט לשון מסיק ואפי' הכי מהני התם הרשאה וק' מההיא ר"פ מי שמת דמסיק מילתא דליתא בבריא ליתיה בשכ"מ ופריך והרי הלואתי לפ' דליתא בבריא ואיתיה בשכ"מ ומשני איתיה נמי בבריא במעמד ג' וא"א בלא מעמד ג' איתא כגון ע"י הרשאה כדהכא ותי' דאה"נ בכל דבר יכול להקנות ע"י הרשאה אפי' אינו בעין והתם לא הומ"ל הכי דנהי יכול להקנו' לו כך מ"מ אם רוצה לחזור בו רשאי וכיון דיכול לחזור בו לא הוי דומיא דשכ"מ דהתם לא מצי למהדר ביה כל זמן שלא עמד דכמסורים בידו דמו והילכך איבעי ליה למי' התם מעמד ג' דהתם נמי אינו יכול לחזור בו הנה זה סובר שאין אדם יכול להקנות הלואתו לחבירו קנין גמור מפני שאינו בעין אבל בהרשאה שיביאנה אצלו יכול ואם רוצה לחזור בו יכול לחזור דהא שליח שויה וכו' עכ"ל ומ"ש דלא הוי דומיא דשכ"מ דאינו יכול לחזו' כל שלא עמד דבריו תמוהי' דהא אמר שמואל כל שעמד חוזר חוזר הוא במתנתו מיהו הנ"י שם כ' בשם הריטב"א וז"ל ואינו כלל גמור כל מקום שהרי אם נתן כל נכסיו בקנין מעכשיו והוא שכ"מ או מצוה מחמת מיתה אם עמד חוזר דוק' אבל אינו חוזר בע"א וה"ה למכר והקדיש כל נכסיו כדלעיל אלא כלל זה בנתן סתם באמירה ואפילו בקנין סתם ובהדיוט עכ"ל מבואר דס"ל דמכר והקדיש כל נכסיו או נתן כל נכסיו בקנין מעכשיו דוקא אם עמד חוזר ואינו יכול לחזור בע"א ואפשר שזה דעת המ"ך דשכ"מ שאמר הלואתי לפ' משמע אפי' מכר והקדיש או נתן כל נכסיו בקנין ומעכשיו דאינו יכול לחזור אלא דוקא אם עמד אבל מהר"י ן' מיגש בפ' י"נ גבי קנין עד אימתי