ערך השולחן חושן משפט חלק ג רכח

דבריו בס' בתי כהונה חלק בית ועד סימן ו' עיין שם וכבר כ' ה' עצמו הלכות נחלות דלא כ' מהרימ"ט אלא כשמת הבן והניח אשתו מעוברת דליכא מגו דלא שייך במתנה דהמזכה לעובר לא קנה אבל בנדון מהריק"ו שהיו לבכור בנים בעולם פשיט' דנאמן האב לומר שבנו בכור ויש לבני בנו פי שנים במגו דאי בעי יהיב להו במתנה ואם כן בדבר שלא בא לעולם דאינו יכול להקנות לבני בניו דליכא מגו אין האב נאמן להכיר את הבן אלא בזמן שישנו בעולם מיהו נראה דאם אמר האב על הבן שהוא בכור ואחר כך מת הבן והניח בנים ונפלו נכסים לזקן אחר מיתת הבן ודאי (א"ה עכ"מ)

ג' כתב ה' קהלת יעקב דקל"ח דדבר שלא בא לעולם דאינו נקנה לא משום דלא גמר ומקני אלא דלא שייך בו קנייה אבל לדבר שלא בא לעולם משום דלא גמר ומקנ' והוי כאסמכתא לכך לעובר שלו דדעתו קרובה אצלו גמר ומקנה עיין שם ונראה דדבר שלא בא לעולם ודאי לאו משים דלא גמר ומקנ' דהוי כאסמכתא דהא קי"ל דאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם וכן שכ"מ שאמר יאכל פ' פירות דקל זה לא אמר כלום וא"א דהוי כאסמכתא הא אסמכתא קניא בהקדש ובשכ"מ כמ"ש המרדכי בפ' ד' וה' בשם מהר"ם והביאו מרן הב"י סי' ר"ז מחו' א' עיין שם וז"ל הרמ"ה בפ' מ"ש סי' ג' דאם ילדה אשתי זכר הא מתני' לא מיתוקמא אלא בשכ"מ דמחלק כל נכסיו א"נ במצוה מחמת מיתה ומתנתו באמירה בעלמא ומהני בהו האי לישנא דאם ילדה יטול אבל בבריא א"נ בשכ"מ במקצת היכא דלא מוכחא מילתא דמצוה מחמת מיתה אסמכתא הוא ואסמכתא לא קניא וכו' וכ"ת מ"ש שכ"מ מבריא וכולי הא נמי כדי שלא תטרף דעתו עליו וכו' דהא אסמכת' נמי כי לא קניא בבריא ה"מ היכא דלא מטי ממונא לידא דמקבל מתנה אבל היכא דמטי ממונא לידא דמקבל מתנה בתורת מתנה אע"ג דאקני ליה בלשון אסמכתא נמי קני וה"ה גבי שכ"מ וכו' דהא דברי שכ"מ ככתובי' וכמסורי' דמו וכמאן דמטי לידיה דמי ועוד מ"ט אמור רבנן אסמכתא לא קניא דס"ד דלא מקיים תנאה ולא גמר ומקנה הכא גבי שכ"מ כיון דמצוה מחמת מיתה מגמר גמר ומקנה דאין אדם משטה בשעת מיתה עכ"ל הרי דס"ל דבשכ"מ ליכא אסמכתא משום דדברי שכ"מ ככתובי' וכמסורים דמו או משום דאין אדם משטה בשעת מיתה וה"ה בהקדש מה"ט דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וה"נ אין אדם משטה להקדש כמ"ש הרדב"ז סימן קע"ג ע"ש ואם כן לה'"ט דלא שייך השטאה בשכ"מ ובהקדש ע"כ דדבר שלא בא לעולם לאו משים דלא גמר ומקנה דא"כ שכ"מ אפי' דבר שלב"ל ליקנו אבל לטעמא דכמאן דמטא ממונא לידהו דמי א"ל דדבר שלא בא לעולם לא קנה אפי' בש"מ ובהקדש דלא שייך ה"ט דכמסורים דמי כיון שאינו בעולם וכן מבואר בתשובות מהרשד"ם סימן כ"ח דדבר שלא בא לעולם הוי כאסמכתא דלא גמר ומקנה דדבר שלא בא לעול' לא יחול בו קנין כלל ע"ש

ד' כתב ה' בית יהודה ח"א סי' ל"ו בשטר שכתו' בו לו ולבאי כחו דלא מהני אלא לבאי כחו שהיו בעולם אבל אותם שלא נולדו עדיין לא זכו דאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם והוי כמ"ד קני את וחמור דלא קנה אלא מחצה ויש לפקפק בזה שעיקר ההקנאה היא נמשכת מהאב לכן כל שהזוכה קיים בעולם מקנה לבנו אחריו אפילו לא היה הבן בעולם והא דאינו מקנה למי שלא בא לעולם היינו אם עיקר הקנאה למי שלא בא לעולם עיין שם וליתא דגבי נכסי לך ואחריך לפ' כ' הרא"ש בתשובות הביאו הטור סי' רפ"א דוקא למי שהוא עכשיו בעולם ולא למי שאינו בעולם וכן כתב מהר"ם בתשובות הקצרות סי' ר"ה והובא בתשובות המיי' ס' משפטים סימן ז' עיין שם ומהרימ"ט סימן כ"ג כתב דאין מקנה למי שאיני מבורר ואי קשיא מדאמרי' בפ"ק דגיטין גבי מעמד ג' נעשה כא"ל משתעבדנא לן ובכל דאתי מחמתך והרי אותו האיש לא היה מבורר בשעת השעבוד והיכי משתעבד ליה הא לא ק' דהתם מתוך שנשתעבד לא' שהוא מבורר שעבוד גמור יכול הוא להשתעבד לכל הבאים מכחו דשלוחו וכיוצא בו הוא ע"ש הרי אע"ג דאינו משתעבד למי שאינו מבורר בשעת השעבוד מ"מ אם הא' שנשתעבד לו מבורר הוא יכול להשתעבד לכל הבא מכחו וה"נ דכוות' אבל הא ליתא דהא בפ"ק דגיטין פרכינן עלה אלא מעתה הקנה לנולדי' דלא היו בשעת מתן מעות ה"נ דלא קנה וכולי וכתב הרשב"א דאם הקנה למי שאינו ראוי לקנות נשאר שעבודו של מלוה עצמו עליו ועוד דהא לא קאמר אלא לבאים מכחו וזה אינו בא מכחו דהא וכולי עיין שם וכן כתב הרשב"א בתשובות ח"ב סימן י"ח במתנה שנתנו לאשה רחל ואחריה ליורשיה ואח"ך נשאת ומתה דיורשיה שהיו לה באותו העת זכו בה ולא הבעל לפי שהבעל עדיין לא בא לעולם ולא היה יורשה באיתה שעה עיין שם גם המרדכי בפ' י"נ סי' תקע"ח וז"ל קבלתי ממורי ממגנצא דאפי' אם יהיו לו בנים זכרים אח"ך וכו' לא יהיו יורשי' כא' הבת יורשת לאחר שבשעה שאמר נכסי לירתי לא היה שם יורש כ"א אותה הבת דאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ואני דנתי לפני רבותינו וכו' ורמזו מרן הב"י סימן רמ"ח והד"מ שם לא ראהו ודקדק כן מדברי הטור שם דאין כוונתו אלא ליורשים שהיו בשעת המתנה ע"ש וכה"ג אמרינן בבתרא ד' קכ"ח גבי האומר תטול אשתי כאחד מן הבנים ובנכסים של עכשיו וכ' רשב"ם בנכסים של עכשיו שאם נתרבו הנכסים בשעת חלוקה דאינה נוטלת אלא באותם שהיו בשעת אמירה דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל ה"מ במ"פ אבל בסתמא אין אדם מעלה על דעתו דבר הראוי לו לבא להקנותו אלא לדבר שהוא מוחזק בו הילכך הך האשה ידה על התחתונה וכו' ע"ש אלמא אפילו לר"מ דאדם מקנה דבר שלב"ל ה"מ במ"פ אבל בסתמא דעתו על המוחזק בו וה"נ גבי חיוב אע"ג דחל על דבר שלא בא לעולם ה"מ במ"פ אבל בסתמא לא וכה"ג כתב מהר"ם מלובלין בתשובות סימן ט"ס ע"ש (א"ה עכ"מ ואח"ך מצאתי בקו' אחר שייך על דברי ה' בית יהודה אחר דברי הרמ"ה הרי דס"ל וכו') הרי דס"ל כדעת ר"י דמסתמא לבניו שהם בעולם קאמר דשייך בהו הקנאה וגם לא דמי לקני את וחמור משום דלא שייכי שעבודייהו כהדדי וכן בקידושין דנ"א גבי מעשה בחמש נשים ובהם שתי אחיות ואמר הרי כולכם מקודשות לי וכו' דאמרי' ה"ד אלימא דאמר כולכם קני את וחמור הוא אלא לאו דאמר אחת מכם וכו' ופרש"י אלא לאו א' מכם דלאו את וחמור הוא דאם קדש זו לא קדש זו עיין שם אלמא לא הוי כקני את וחמור כיון דלא שייכי כהדדי דאם קדש זו לא קדש זו וה"נ לכל מי שיוציא שטר זה דלא נשתעבד אלא לא' מהם וגם הרא"ש בתשו' כלל ס"ח סימן ז' כ' נהגו בטוליטולה אע"פ שכותבי' בשטרות או למוציא שטר זה יהודי או גוי שאין מוציא השטר גובה בלא הרשאה וכו' וכן מסתבר מדכללן יחד