ערך השולחן חושן משפט חלק ג רכז

אבל ששתק או שהלך למדינת הים מוציאין ואם כן מכר דבר שלא בא לעולם אם הלך המוכר למדינת הים או שמת מסלקי' הלוקח לגמרי ודוקא שותק ואכל הפירות מדין מחילה דאפילו בטעות מהניא והתוספ' בבתרא דף קכ"ג בד"ה הכא במכירי וכו' כ' וז"ל וה"ט שזהו מתנ' מועטת ואסור לחזור בו ואפילו בדברי' בעלמא ואף על פי שאם רצה יכול לחזור בו מכל מקום כל דלא הדר הוי כמוחזק וכו' ודוקא דאשתחיט בחיי אבוהון וכו' עיין שם הרי דאפילו דאסור לחזור כיון שאם רנה חוזר לא חשיב כמוחזק וכן כתב הר' יונה בספ' א"ז שם דהתם דוקא חשיב מוחזק משום דעשו שאינו זוכה כזוכה עי"ש וכת' ה' שע"ה בהל' אישות דף י"ט דה"ד לגבי אביהם אבל אם מת אביהם ולא חזר גובה מהיורשי' בע"כ דמסתמא לא היה חוזר כיון דאיכ' איסו' וה"ד התם אי ס"ל דמתנו' שלא הורמו כמי שהורמו דמי עיין שם הרי דס"ל דאפי' באיסור אסור לחזור כיון שיכול לחזור אם מת ולא חזר אין היורשים חייבים

י"ט כתב בעל התרומות שער מ"ו דקטן פחות מבן ך' שמכר בנכסי אביו אף על פי שיכול לחזו' המעות שנתן דין מלוה בשטר יש להם לטרוף ממשעבדי אבל הרשב"א בתשו' חלק שלישי סימן קכ"א כתב דאינו גובה אלא מנכסים בני חורין והביאו הב"י עיין שם ונר' טעמו כמו שכתב בתשובו' המיוחסות סימן ב' וזה לשונו אבל במקרקעי אין מעשה קטן כלום ומעשיו בטלים הם מעכשיו ולא תימא אין ממכרו ממכר שאם רצה חוזר בו אבל כל זמן שלא חזר בו ממכרו קיים אלא מעכשיו בטלים ולא עשה ולא כלום וממילא הוא בטלים וכולי והראיה מדאמרינן בפרק מ"ש ההוא תוך זמן דאזל וזבין נכסיה אתא לקמיה דר"נ אמר ליה לא עשה ולא כלום מאן דחזא סבר משום דתו"ז כלפני זמן וכו' אלמ' פשיט' ליה דלפני הזמן לא עשה ולא כלום וכל מקום שאמרו לא עשה ולא כלום אין מעשה קטן כלום משמע דמעשיו בטלים ממיל' בלא חזרה שאלו היה צריך לחזור בו היה או' יכול לחזו' בו ואין זה צריך לפנים דאין ספק דממכרו ומתנתו בטל לגמרי וכל זמן שהוא שותק או שהלך למדינת הים או שמת אסור לאכול הפירות ומסלקינן הלוקח מן הקרקע לגמרי וכו' עכ"ל ואם כן קטן פחות מבן עשרים שמכר בנכסי אביו דבפרק מי שמת מיירי בכך לא עשה כלום ובטלה מכירתו ממילא בלא חזרה והוה ליה שטר שלא ניתן ליכתב אבל מוכר דבר שלא בא לעונם אף על גב דיכול לחזור בו המכר מכר כל זמן שלא חזר אבל המוכר דבר שאינו שלו כיון דהמכר בטל ממילא (אמר המגיה עכ"מ): סימן ר"י

א' דין א' לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה וכו' כ' הנ"י בשם הריטב"א דיכול אדם לזכות לעובר בקנין ע"מ להקנות כדאית' בנדרי' והביאו מרן הב"י סוף הסימן עיין שם וכתב מהר"י הלוי בס' בתי כהונה ת"א בבית ועד סימן ו' דהעובר זוכה מכח המקבל הא' ואם מת קודם שיתנם לו בטלה המתנה שהרי כתב הרמב"ם בפ"ז מהלכות נדרים וז"ל וכל הנותן מתנה לזה על מנת להקנות לאחר ה"ז האחר קנה בעת שיקנה לו הא' ואם לא הקנה לו הא' לאותו האחר לא קנה לא הא' ולא השני עכ"ל משמע דהוי ככל תנאי דעלמא דכל שלא נתקיים התנאי חזרו הנכסי' לרשות הנותן וה"ה אם מת הא' ולא הספיק להקנותו לשני והסכים עמו הרב המחבר בסי' ז' עיין שם באורך וכן כ' הרב פני משה חלק ראשון סי' ל"ב שהקונה הוא שמקנה ע"ש והרמב"ם פי"א מהלכו' מכירה כתב מי שהקנה לחבירו והתנה עמו על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפ' אם נתנו או מכרו לאותו פ' קנה וכו' וכ' המ"מ זה פשוט דכל תנאי שבממון תנאו קיים ונלמד זה מסוגי' דפ' המגרש ע"ש ונראה שלמד כן מההיא דנדרים וכן מצאתי לר' האי בס' המקח סוף שי"ז וז"ל והיכא שהתנה עליו המוכר ללוקח וא"ל הריני מוכר לך זה החפץ על מנת שתמכור אותו לאיש פ' הרי אותו תנאי קיים וכו' כדגרי' ההוא גברא וכולי והכא נמי אמר קני על מנת להקנות קנה דהא סודרא וכו' עיין שם הרי שלמד מהך דקני ע"מ להקנו' והוי ככל תנאי דעלמא

ב' ואם היה בנו קנה וכו' נראה דאפילו נתן לעובר דבר שאינו ברשותו כגון הלואה דאיכא תרתי דבר שלא בא לעולם לדבר שלא בא לעולם לעובר שלו קנה וכן מצאתי בתשו' מהר"ם הקצרות סי' קל"ג ראובן שהיה שכ"מ והיתה אשתו מעוברת והוכר העובר ונתן לאשתו כל נכסיו לבד חוב אחד שיש לו על השר ונתנו לעובר וז"ל קי"ל בפרק מ"ש כר"י דאמ' המזכה לעובר שלו קנה וכולי אף על גב דאיכ' למיתמה אם כן מצינו דעובר מנחיל כגון אם זיכתה לו אמו מנכסיה והואיל וזכה מנחיל לאחיו מן האב ותנן דוקא בן יום א' וכולי א"ל נוחל ומנחיל לא אשכחן אבל הכא בתורת מתנה זכה ולא בתורת ירושה עכ"ל מבואר דס"ל דדעת האם נמי קרובה אצל בנה כמו האב וזה נראה לכאורה הפך המבי"ט ח"א סימן של"ט שכ' דדוקא באב אמרי' הכי ולא באם עיין שם גם הרב שבות יעקב חלק ראשון סימן קי"א וח"ב סימן ק"ג דחה דבריו עיין שם וכן ראיתי לה' בני חיי בא"ה סימן נ"א שדחה דבריו מתשו' מהר"ם הקצרו' סי' קל"ג עיין שם באורך וכן כתב המבי"ט חלק שני סימן קל"ז על לאה שהקנתה חתול א' של אלג"אלייה ועד זמן ג' חדשים נתנה הפירות לבתה והוי דבר שלא בא לעול' אף ע"ג דלאחר לא משייר בעין יפה משייר לבת דקרוב אדם אצל בנו כדתנן וכו' ואם כן כי היכי משו' דקרוב אצל בנו מקנה לעובר שלו שהוא לדבר שלא בא לעולם הכא נמי שאדם מקנה לבנו או לבתו דשלב"ל דדשלב"ל ולדבר שלב"ל כי הדדי נינהו עיין שם וכן הסכים הלכה למעשה וכן כתב הרב פני משה חלק ראשון סימן מיהו מדאמרי' בפרק י"נ לרבנן ל"ל יכיר פשיטא דמגו דאי בעי למיתב ליה במתנה מי לא יהיב ליה בנכסי' שנפלו לו לאחר מכאן ולר"מ דאמ' אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכיר ל"ל לנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס עיי"ש משמע דלרבנן ניחא דאפי' לבנו אינו יכול להקנות דבר שלא בא לעולם ואפילו לר"מ אם נפלו לו נכסי' כשהוא גוסס לא נקנו לו במתנה והמבי"ט ס"ל שם דאפי' מת הנותן כשבאו לעולם קנה עיין שם וה' שער המלך בה' מכירה דכ"ח תי' דאיצטריך קרא להיכא דמת הבן והניח בנים דנאמן הזקן לומר שאביהם היה בכור כדי שיטלו הבנים פי שנים דבזה ליכא מגו דאי בעי יהיב ליה במתנה דהא דאמרי' אדם מקנה לבנו דבר שלא בא לעולם משו' דדעתו קרובה אצלו ה"ד בבנו ולא בבן בנו ודחה ה' זה ממ"ש מהרימ"ט בתשוב' בני אהרן סימן ט' דלא נתנה תורה נאמנו' לאב להכיר את הבן אלא בזמן שישנו בעול' וכולי עיין שם אלא שכתב דבתשו' מהריק"ו שורש קמ"ו מבואר הפך מהרימ"ט כמו שהוכיח מהר"י הלוי הובאו