ערך השולחן חושן משפט חלק ג רכה

דחה דברי מרן בכסף משנה והסכים דבר שאינו ברשותו לא קנה ודוקא לענין מי שפרע מהני עיין שם וכן כת' ה' בני אהרן סימן צ"ז עיין שם וכן כתב הרדב"ז ח"ב סימן פ"ז שכן דעת רוב הפוסקים דאפי' דבר מצוי לקנות לא קנה וכן העלה הר"ן בחי' עיין שם ודברי הר"ן הובאו בהגהות הרי"ף בספ' דרך תמים דף צ"ב ובשיטה מקו' לבתרא דף ס"ט עמוד שני ומוכח שם דאפי' דבר המצוי בכל שעה לא קנה וכן מצא בקצת נוסחיי הרי"ף וכן גי' הרשב"א בהרי"ף שם וכן כתב הרי"ף בתשו' סימן רמ"ד וזה לשונו מי שהקדים מעות לחבירו פרקמטיא שבשוק והיתה מצויה לקנות ולא רצה ליתן לו אותה פרקמטיא אין כופין אותו ליתנה לו אלא שמקבל על עצמו מי שפר' עד כאן לשונו וזה לשון מהר"י ן' מיגש בתשובות הובאו בספ' א"ז למציעא על דף מ"ז עמוד ב' שלא נחייב במי שפרע למי שמכר שאינו ברשותו וקבל בו המעות שאין חייב בו במי שפרע אלא אם קנה אחר כך אותו הדב' שמכר אותו ובא לרשותו שאז יכול הוא להשלים דברו אם ירצה שאז לחייב אותו מי שפרע לפי שמכיון שקנה הדבר ההוא ובא לרשותו חל עליו מדרך האמונה ונידוק הדיבו' להשנים דיבורו ולתת הדבר ההוא לקונה ואם לא עמד בדיבורו נחייב אותו מי שפרע אבל אם לא קנה הדבר ההוא ולא בא לרשותו מן הנמנע ההוא לחייב אותו מי שפרע אלא למי שבא אותו דבר לרשותו וכו' אמנם ר' נסים סובר שמי שמכר לחבירו סחורה שאינה מצויה אצלו אבל נמצאת בשוק שהוא מחוייב לקנותה לו ויכול להכריח אותו על כך והביא ראייה לדבריו מהתוספתא איך עלה בדעתו דבר זה והוא דבר שלא בא לעולם ואם דעתו שלפי שהוא נמצא בשוק דבר שבא לעולם הוא תיפוק ליה שהרי לא משך השתא מוכר דבר שאינו ברשותו אמרת דלא קנה עד שימשוך מוכר דבר שאינו ברשותי קנה יציבא בארעא וכו' וסברא זו בלא ספק שהיא סבר' בלתי נכונה והתוספתא שהביא ראיה ממנה אין לסמוך עליה וכו' עיין שם הרי דסבירא ליה דאפילו דבר המצוי בשוק אין חייב לקנותה לו אלא דאם קנה אותו אחר כך ובא לרשותו ולא רצה ליתנה לו מקבל מי שפרע ועיין בהנ"י שם שכ' דמלוה שאינה קינה אין בה מי שפרע וכן נראה מדברי הרי"ף שכ' דאפילו דברים ומשכון לא קאי באבל והרשב"א בשיטה מקובצת שם הקשה על זה מעובדא דההוא גברא דיהיב אנדוניא וכו' ותי' ואולי דנדוניא דבר המצוי הוא הרבה כל ימות השנה כמי שיש לו עיין שם ואם כן נר' דעת הרי"ף דוקא דבר המצוי לקנות קאי במי שפרע ולכך נקט בתשו' והיתה מצויה לקנות וכו' דאם אינו מצוי לקנות אינו מקבל מי שפרע דכל שלא קנה מן הדין אין מוסרים אותו למי שפרע כמו במלוה ומשכון גם בעל העיטור במאמר קנין דף ה' עמוד ג' ובסוף מכירת קרקעות ד' ק"א עמוד ב' מבואר דסבירא ליה הכי וגי' כן בהרי"ף דאפילו דבר המצוי לקנות לא קנה אלא שכתב אבל אם מוכר מתני לאקנויי ליה דבר שלא בא לעולם ואדעתא דהכי יהיב ליה זוזי מחייב לאוקומי ליה תנאו ורבי' נסים מייתי ראייה וכו' ונראה דטעות סופר וצריך לומר דבר שבא לעולם ונראה לי דלא אמרו אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו אלא אם שניהם יודעים שאינו ברשותו אבל דעתו לקנות דבר שבא לעולם חייב לקנות וכן העתיק הרשב"א והרדב"ז שם וכן כתב ה' פני משה חלק ראשון סימן ס"ו דף קנ"ח ע"ד ועיין בספר משפט צדק חלק ב' סימן כ"ב עיין סם ועיין בה' שפתי כהן שהביא דברי בעל העיטור ומהרשד"ם וליתא דבב"י משמע דהרי"ף והרמב"ם ושאר פוסקים לא סבירא להו הכי וכן כ' בסי' רי"א דהרמב"ם מפרש דהך תוספתא שפוסק על שער שבשוק עיין שם וכן הרשב"א בשיטה מקובצת לבתר' חולק בזה וכן כתב הרדב"ז שם דלא קיימא לן כהך תוספתא לדעת הרי"ף אלא שכתב עוד דמיירי כשהראה לו פיחת ומכרם שאינם שלו דבזה חייב להעמיד לו מקחו כיון שסמך הקונה דעתו וזה פשרה נכונה ועיין בתשו' ה' בית חדש סימן כ"ג ובספר דברי אמת קו' שביעי

וראיתי להרשב"ש סימן ע"א שכתב דהרי"ף סבירא ליה דכל דבר שאינו ברשותו הוי כדבר שלא בא לעולם אבל דעת ר' נסים גאון ובעל העיטור דדוק' דבר שאינו ברשותו כלל אבל המוכר פירות לחבירו אף על פי שאינם ברשותו הם ומצוי ביד אחרים ודבר שבא לעולם הוא וכן נראה שהיא דעת הרמב"ם שכתב הפוסק על שער שבשוק אף על פי שאין אותו המין שפוסק ברשו' מוכר וכו' ואם חזר בו מקבל מי שפרע ומה שכ' רבי' שמקבל מי שפרע דוקא במעות אבל אם קבל בקנין חייב ליתן לו את שלו עיין שם הרי שכתב דרבינו נסים ובעל העיטור והרמב"ם סבירא להו דדבר המנוי בשוק לקנות הוי כדבר שבא לעולם ובמעות קנה למי שפרע אבל בקנין חייב ליתן לו את שלו ומה שהקשה מהר"י ן' מיגש על רבינו נסים שהרי לא משך ואם מוכר דבר שהוא ברשותו לא קנה עד שימשוך כל שכן מכר דבר שאינו ברשותו נר' דרבינו נסים לא אמר דחייב לקנות לו אלא בקבל קנין אבל במעות ודאי דאינו חייב לקנות לו אלא שמקבל מי שפרע

י"ג דין ז' אבל אם שייר לעצמו בעין יפה שייר כ' הרשב"א סי' אלף נ"ג הנותן ביתו ושייר דירה לעצמו יש מחכמים שאמרו שאינו יכול להשכירו לאחרים ואינו מחוור לפי שהמשייר דירה כמו המשייר פירות ויכול להשאיל ולהשכיר למי שירצה וכן הסכימו האחרונים והביאו ה' כנה"ג בסי' שי"ו הגב"י עיין שם ובתשו' הרשב"א ח"ה סימן ק"ו כתב שמשייר אותו לזה דיכול להשאיל ולהשכיר עד שיתנה בפי' ובלבד שלא תהא רשאי להשאיל ולהשכיר עש"ב ונראה ודאי אם מת הנותן אין לבניו דירה אא"כ פי' לי וליורשי כדהכא

י"ד ואפי' אם חזר הלוקח א' וקנה משמע אפילו עשו קנוניא שמכרה לאחר כדי להפקיע זכות הפירו' משמעון קנה הרדב"ז ח"א סי' רנ"ד ע"ש

ט"ו דין ט' נתן דקל לא' ופירות לא' וכולי דוקא כשנתן בבת א' אבל אם נתן הדקל לא' חוץ מפירות כיון דאמרי' דלעצמו בעין יפה שייר לו הגוף ואח"ך נתנו לאחר קנה הרשב"א הביאו ה' כנה"ג עיין שם וכן כתב המבי"ט ח"ב סי' קל"ז עיין שם

עוד כתב המביט שם דלבתו ולבנו משייר בעין יפה דקרוב אדם אצל בנו כדתנן בפ' מ"ש ילדה אשתו זכר יטול מנה וכולי וה"ה בתו עיין שם ולכאורה נראה שזה תלוי במחלוקת שכ' מרן הב"י סימן זה וז"ל וכתב הר"ן בפ' מי כמת שדעת הראב"ד לומר דכיון דטעמא הוא משום דלגבי עצמו בעין יפה הוא משייר דוקא או במתנת בריא הוא דאמרינן דמשייר לנפשיה אבל במתנת שכ"מ דאינה אלא לאחר מיתה לא דהא לנפשיה לא משייר ולא מידי אבל הרשב"א כ' שאף מתנת שכ"מ בכלל דכל מה דמשייר לבניו וליורשיו בעין יפה משייר. עכ"ל א"כ לדעת הראב"ד דוקא לעצמו משייר בעין יפה ולא לבניו אבל לדעת הרשב"א נראה דמשייר ליורשיו אפילו אינם בניו בעין יפה ונראה דודאי נפשיה עדיף מבנו כדאמרי'