ערך השולחן חושן משפט חלק ג רכג

שלא בא לעולם

ד' ואפילו אם היתה השפחה והפרה מעוברת לא קנה וכו' הרמב"ם בהלכות אישות כתב האומר לחבירו אם תלד אשתך נקבה תהא מקודשת לי אם היתה מעוברת והוכר העובר מקודשת הביאו הטור בא"ה סימן מ' עיין שם וכן כתב בחידושי קידושין וז"ל מדלא אוקמה ר"ח אפילו אשתו מעוברת וכו' אלמ' אפי' לרבנן כשהוכר העובר מקודשת דלאו דבר שלא בא לעול' הוא וכן הלכה וכו' וכן כתב הרמב"ם בפרק ז' האומר לחבירו וכו' וכן כתב בהלכות מכירה פרק כ"ב אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כיצד מה שתוציא שדה זו קנוי לך וכו' מדנקט מה שתוציא אלמ' אם הוציאה כגון שחת אדם מקנה אותם וכולי עכ"ל הרי דסבירא ליה דהוכר העובר בא לעולם מיקרי ומקודשת מדאוריית' ולא מספ' וכן בדיני ממונות המוכר עובר או שחת קנה ועיין הרדב"ז ח"ב סימן קי"ד שכתב הרמב"ם מקודשת מדאורי' קאמר ואם הדבר ספק אם הוכר העובר או לאו צריך גט מס' עיין שם ואם כן הכא אם ודאי הוכר העובר קנה ואם ספק המוצי' מחבירו עליו הראיה ומדברי הרמב"ם בפי' המשנה שם נראה דגריס בה אם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר עוברה דבריו קיימין ואם ילדה נקבה מקודשת וכן כתב הרע"ב עיין שם אם כן אף על גב דקתני לאחר שאתגייר וכולי אינה מקודשת כרבנן אפי"ה בהוכר העובר מקודשת והרשב"א בחידו' כתב וזה לשונו ור"מ משמע דאית ליה איפכא דבלאחר שאתגייר פליג ובעובר משמע דמודה לרבנן מדלא תני ליה בפלוגתא דר"מ ורבנן בבריית' וכולי וא"ת לר"מ מאי שנא עובר מפירות דקל דלר"מ קנה אפילו שחנטו יש לומר פירות דקל עבידי דאתו ולא עבידי דנתרי כולהו אבל עוב' אפי' בשהוכר זימנין דהוה ליה נפל וכו' עיין שם מבוא' דס"ל דאפילו ר"מ מודה דעובר אפילו הוכר לא קנה וק' דבפ' מ"ש דף קמ"א ע"ב אמר רב הונא המזכה לעובר לא קנה איתיביה ר"נ האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר יטול מנה וכו' ולימא ליה ר"מ היא דאמ' אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אימור דשמעת ליה לר"מ וכו' וא"א לישני (אמר המגיה עכ"מ והשאר קרוע והדב' מבוא' דר"ל וא"א לישני אימור דאמר ר"מ אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הני מילי פירות דקל דעבידי דאתו אבל בעובר זימנין דלא אתי דהוה ליה נפל לא אמ' ר"מ וכו') והרב מח"א הלכות מוכר דבר שלא בא לעולם סי' א' הביא ראיה דיכול להקנותה עוב' מדאמרינן בפ' ר"א דמילה מקנת כסף נימול לשמונה כגון שלקח זה שפחה וזה עוברה וכולי ואי לא שייך קנין בעובר אלא אם כן הקנה האם לעוברה תיקשי למאן דאמר קנין פירו' כקנין הגוף דמי כדפריך התם לת"ק ול"ל דהאי טעמא משום דקיימא לן כר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מניה והכא נמי ששמט והחזיק בעוב' אחר שבא לעולם זכה הא ל"ד אלא למקנה דקל לא' ופירות לא' דקנה בעל הדקל גוף ופירות דודאי לא שייך שמיט ואכיל לא מפקינן מניה עיין שם באורך ונראה דאף על גב דאם מכר הדקל לאחד חוץ מפירותי' כיון דאמרינן לעצמו בעין יפה שייר ואחר כך מכר הפירות לאחר קנה כמו שכתב הרשב"א והביאו הכנה"ג וכן כתב המבי"ט חלק שני סימן קל"ז עיין שם והכא נמי אם מכר השפחה לא' חוץ מעוברה ואחר כך מכ' העוב' לאחר קנה השני מכל מקום למאן דאמ' קנין פירות כקנין הגוף דמי נימול לשמונה והכא מיירי במכ' בבת אחת מיהו משפחה ל"ק דבעל השפחה מכר העוב' דאף ע"ג דלא קנה כיון שהחזיק בעוב' זכה וקטן המוטל בעריסה יש לו חזקה והוה ליה כתפס פירות דאין מוציאין מידו דלאו דוקא דאי שמיט ואכיל והרב קרית מלך רב פ"א מהלכות מכירה כתב דאין ראיה לגירסת השאלתות והתוספו' דגרסי לקח שפחה וולדה וכו' וגם לפי גירסת רש"י אפש' דר"ח סבירא ליה כראב"י דכל שהוכר העוב' בא לעולם מקרי עיין שם ואכתי קשה על הטור ביו"ד סי' רס"ז שכתב ואם אחד קנה שפחה וא' קנה העובר נימול מיד ואין צריך לומר קנה שפחה וולדה עמה וכולי עיין שם והוא ס"ל דלא שייך קנין

ה' הג"ה ואם כתב לו שטר וכולי האחרונים תמהו דלא עדיף שטר ממשכון שכ' הטור דאם תפס משכון לא קנה וכן כתב בסימן ס' דאפי' נתן לו משכון על המתנה לא קנה דמנה אין כאן משכון אין כאן עיין שם ולפמ"ש הסמ"ע דה"ד כשמסר לו השטר אחר שבאו לעולם עיין שם נראה דה"נ אם נתן לו משכון אחר שבאו לעולם קנה וה' בית יהודה סימן ך' הבין דברי הסמ"ע כפשטן דבעי' שמסר לו השטר אחר שבאו הפירו' לעולם וע"ש עוד בסימן ס"ח וכן כתב ה' פני משה ח"א סי' ס"ו ע"ש אבל ה' כנה"ג אות ן' פי' דברי הסמ"ע דר"ל אם נמצא השטר ביד המקבל אחר שבאו לעולם אפילו מסרו לו קודם שבאו לעולם קנה וכ"כ בתשובות סימן ר"ט עיין שם וזה נראה מוכרח שהרי בעל העיטור תי' בזה הא דאמרינן בפ' מי שהיה ההוא גברא דזבנה לכתיבה דאימיה וכולי דכיון דזבין וכתב ליה שטרא כמאן דתפס דמי והביאו מרן הב"י סי' רי"א ע"ש משמע דאפי' מסר השטר קודם שבאו לעולם קנה כיון דנמצא השטר ביד הקונה אחר מיתת אמו וכן הוכיח הט"ז ע"ש אבל ראיתי להרשב"א ח"ב סימן ל"ו על ראובן שהוציא שטר מתנה שעשה לו חמיו כתב וז"ל וכן כל הנכסים שעתיד לקנות והריוח שעתיד להרוויח אינו יכול להקנות דדבר שלא בא לעולם הוא ולא קי"ל כר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל ולא עוד אלא אפי' לר"מ אם חזר בו עד שלא באו לעולם לא קנה וכולי ואם היו לו בשעת המתנה קנה וכו' עיין שם משמע דאפי' השטר ביד הקונה אחר שבאו הנכסים לעולם לא קנה כיון שלא היו בשעת מתנה וכן כתב בתשובות ח"ג סי' קי"ד על מתנה בשטר וז"ל ומה שטען כי מה שקנתה או שט"ח שעשו לאחר זמן המתנה לא קנו דאין אדם מקנה דבר שלב"ל כדין טען ומ"מ אף בזה יש מקום עיון דכיון דלא חזרה בו ניחא דליקניה ומשקנאתו ולא חזרה בה עד יום מותה ואלו קדמו והתפסום קנינהו מקבל מתנה והראיה מדגרסי' בפ' אז"נ וכולי דאי שמיט ואכיל לא מפקי' ליה מניה וליתא דשאני התם דשמיט ואכיל באפי מוכר והלה שותק ש"מ דמחילה הוא שמוח' ללוקח במה שלקט אבל כאן שכבר מתה מי מחיל לו עכ"ל הרי דאפילו השטר קיים בידו לא חשיב כתופס וכן כתב הרשב"ש סי' קמ"ב בבן שכתב שטר לאביו ומת וז"ל ובעינן הקנאת הריוח אפילו בקנין אינו כלום לפי שהוא דבר שלא בא לעולם וכולי ואע"ג דאמרי' דאי שמיט ואכיל לא מפקי' מניה זהו אלו תפסם בחיי בנו אבל כיון שהיו בחזקת האלמנה כבר נשתעבדו לו וכו' עיין שם אם כן הרשב"א והרשב"ש ס"ל דאפילו יש לו שטר לא חשיב שתפיס מיהו אם מסר לו השטר אחר שבאו לעולם אפשר דמודי' דחשיב כתפוס

ו' כתב מהרש"ך ח"ד סימן ק"ב דשכירות בית הוי דבר שלא בא לעולם ודברי המרדכי הם דוקא כשהנותן החזיק להמקבל בקרקע ונתן לו כח לאכול