ערך השולחן חושן משפט חלק ג רכא

כמגו במקום עדים אבל אם לא ברר טענתו ופסקו לו הב"ד שישבע יכול לישבע דרך כלל שאינו חייב לו כלום או שחייב לו כנגד זה ע"ש: (א"ה זה הלשון יש בו קצת גמגום מפני שיש בו קרעים

) מ"א נדר ושבועה וכו' שאלה שמעון בן יוסף שהיה מוטל על ערש דוי וחלק נכסיו לכתובת אשתו ולנדוניית ב' בנותיו וכתובת אמו והקדיש ב' אלפי' גרוש' וא"ל חמיו אם תקדיש זה הסך לא ישאר מה שחלקת והשיב לו ב"ה יש יותר אבל אני פוחת ה' מאות דהיינו אם אני מת לא הקדשתי כי אם ט"ו מאות ואם עמדתי מחולי זה אני מקדש ב' אלפים לשם ר' אברהם הכהן שיעסוק בתורה ויאכל פריים ועמד מחולי זה ורצה לחזור בו מה דינו ושכמ"ה

תשובה לכאורה נראה שאמר אם עמדתי וכו' הרי כתב מרן הב"י סימן ר"ז וז"ל ואכתי א"ל דהא דתנן בפ' מי שמת האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה נקבה תטול מאתי' וכו' ילדה זכר יטול מנה ואמאי והא כל דאי אסמכתא היא ולא קנה ומצאתי להרשב"א שכ' בתשובות וכולי וי"א שאין אסמכתא בדברי שכ"מ וכולי ואני וכולי כל שמתנה בדבר שיראה שאומר בדוקא כגון אם תלד אשתי זכר יטול וכולי ואפילו היה אומר בריא וכולי ע"ש ותמהני שלא זכר הטור בסימן רנ"ג סמ"ב על ההיא דאם ילדה וכולי וז"ל פי' רב אלפס והר"י הלוי דהא לא איירי אלא בשכ"מ דדבריו ככתובי' וכמסורי' דמו אבל לא בבריא וכולי דהא אסמכתא היא אם ילדה קאמר וכולי וא"נ דהא וכולי ואסמכתא נמי ליכא אלא בכל מתנה שהיא על תנאי שמתנה אם תעשה כך שתהיה מתנה ואם יתקיים התנאי תתקיים המתנה וכו' עיין שם וכן כתב הרא"ש בתשובות והביאה הטור סימן רמ"א עיין שם וה"נ דהוי שהקדיש על תנאי אם יחיה לדעת הרשב"א והרא"ש והטור ליכא אסמכתא אבל לדעת הרי"ף ומהר"י הלוי הוי אסמכתא והא דבשכ"מ ליכא אסמכתא נראה דה"ד כשמת משום דדבר שהוא ביד המקבל ליכא אסמכתא כמו שפסק הרמב"ם ומרן סימן ר"ז דין י"א בנותן ערבון עיין שם וה"נ דדברי שכ"מ ככתובי' וכמסורי' דמו הרי כאלו ביד המקבל וה"ד כשמת אבל אם עמד אין בדבריו כלום כמ"ש הרשב"א במיוחסות סימן ו' וז"ל ואפילו אמר בפי' אם אתרפא לגמרי ואחיה כמה שנים תהא צואתי קיימת כל זמן שלא אחזור בי ואפ"ה אין בדבריו כלום דמתנת שכ"מ מדרבנן היא והם לא אמר שתהא מתנתו קיימת אלא כדי שלא תטרף דעתו עליו ולפיכך קיימו דבריו לאחר שימות אבל זה שעמד וכולי עיין שם וכן כתב המרדכי בשם מהר"ם והביאו הב"י בסי' ר"ז מחו' מ"א וה' כנה"ג בסימן זה אות י"ח כ' ונ"ל ראייה ממתני' דאם ילדה אשתי זכר וכולי עיין שם ולא ראה דברי הטור סימן רנ"ג ומרן הב"י סימן ר"ז שכתבתי עיין שם ומצאתי להרמ"ה בפ' מ"ש סי' ו' שכ' וז"ל הא מתני' לא מתוקמא אלא בשכ"מ דמחלק כל נכסיו א"נ במצוה מחמת מיתה דמקנו באמירה בעלמא ומהני' בהו האי לישנא דאם ילדה יטול אבל בבריא א"נ בשכ"מ במקצת היכא דלא מוכחא מילתא דמצוה מחמת מיתה הוא אסמכתא ואסמכתא לא קניא וכו' וכ"ת מ"ש שכ"מ מבריא בשלמא לענין מקנה באמירה בעלמא רבנן הוא דתקנו ליה כדי שלא תטרף דעתו עליו אלא בלשון דאסמכתא מ"ט מהני ביה וכולי כדי שלא תטרף דעתו עליו וכולי דהא אסמכתא נמי כי לא קני' בבריא ה"מ היכא דלא מטי לידה דמקבל מתנה אבל היכא דמטי ממונא לידה דמקבל מתנה בתורת מתנה אע"ג דאקניי ליה בל' אסמכתא נמי קני וה"ה גבי שכ"מ וכולי דהא דברי שכ"מ ככתובי' וכמסורים דמו וכמאן דמטא לידיה דמי ועוד מ"ט אמור רבנן אסמכתא לא קניא דס"ד דלא מקיים תנאה ולא גמר ומקנה הכא גבי שכ"מ כיון דמצוה מחמת מיתה מגמר גמר ומקנה דאין אדם משטה בשעת מיתה עכ"ל הרי שכתב דליכא אסמכתא בשכ"מ דמחלק כל נכסיו אבל במקצת איכא אסמכתא ולכאורה ק' דלה"ט דאין אדם משטה בשעת מיתה אפילו שכ"מ במקצת עמד אינו יכול לחזור שהרי כ' מרן הב"י סימן ל"ב גבי שכ"מ שהודה דאפי' קם על רגליו חייב מה"ט דאין אדם משטה בשעת מיתה ע"ש וה"נ אפילו במתנה במקצת (א"ה עכ"מ) (ואח"ך מצאתי ונר' שהקדיש וכולי בקו' אחר)

ונראה שהקדיש שני אלפים לפירות ולא לגמרי וז"ל הרמ"ה בפ' מ"ש סימן פ"ד ושמעי' נמי דמאן דמקני לחבריה בית לדור בו א"נ דקל לאכול פירותיו אף על גב דלא אמר תנו בית זה לפלוני לדור בו ודקל זה לאכול פירות אלא קאמר וידור בו ויאכל פירות כמ"ד לדו' בו ולאכול פירות וכו' וטעמא דמילתא דדייקי' לישנ' יתיר' דאי ס"ד דהאי גברא לאקנויי גופיה לדור קמכוון מכי אמר תנו בית זה לפ' דקל זה לפ' קני להו לגמרי ל"ל למימר וידור בו ולמה לי למימר ויאכל פירות אלא לאשמעי' דלא מקני ליה בית זה ניהליה אלא לדור בו בלבד ולא מקני ליה לדקל אלא לאכילת פירות בלבד עכ"ל וה"נ שאמר אני מקדיש ב' אלפים לרבי אברהם הכהן ויאכל פריים לאכילת פירות קאמר לא הקדיש לגמרי ואע"פ שהרמב"ם בפ"י מהלכ' זכייה ומתנה כתב אבל אם אמר תנו בית זה לפ' כדי שידור בו וכולי ולא נקט לשון הגמרא אבל אם אמר תנו בית זה לפ' וידור בו וכו' וכתב הר' בני יעקב דף ס"א ע"ד דסביר' ליה דאם אמר תנו בית זה לפ' וידור בו שני מתנות משמע שנותן לו גוף הבית וגם מקנהו לדירה עיין שם באורך מכל מקום לא שבקי' דברי הרמ"ה בפ"י ומה שכתב מהר"ם אלשיך סימן ז' דמעות לפירות לא קני' יחיד הוא בסבר' זו וכבר כת' הכנה"ג בסימן ר"ט דהרדב"ז ומהרש"ח סביר' להו דהוי כדקל לגבי פירות עי"ש וכן כתב מהרח"ש ח"ב סימן כ"א עיין שם והרב בני יעקב דף ע"א ע"ד תמה על מהר"ם אלשיך והביא רבים דחולקים עליו והוא יחיד בדבר ע"ש באורך ואף ע"ג דאמר אם עמדתי מחולי זה וכו' דהוי אסמכת' כבר כתב מהר"ם בתשו' הקצרות סי' ש' דאסמכ' קניא במילי דהקדש וצדקה ונדר וכן מצאתי בתשו' רב נטרונאי בר מר הילאי גאון דאסמכת' קני' במילי דצדקה וכן דננו כמה פעמים במעשים שבאו לפנינו עיין שם וכ"כ הרי"ף בתשו' סימן רמ"ז עיין שם וכן כתב הרשב"א במיוחסות סימן קפ"ג דמקדיש בלשון אסמכת' קנה והביאו מרן הב"י י"ד סימן רנ"ח ומה שהקשה הרב משפט צדק ח"ב סי' ע"ט שהרי הרשב"א בסימן תקס"ג פסק להפך דאמירה לגבוה אינה כמסירה להדיוט ויכול לחזור בהקדש עניים רק בקנין וכו' עיין שם לק"מ (א"ה עכ"מ ואחר כך וכן כתב הרדב"ז וכו')

וכן כתב הרדב"ז ח"ב סימן קל"ו דאף ע"ג דקיימ' לן אסמכת' לא קני' היינו דאין אדם מקנה ממונו לחבירו על הספק אבל בנזירות והקדש מחית איניש נפשיה לספיק' והביא ראיה ממתני' דנזיר ופסק' הרמב"ם בפ"ב מהלכות נזירות וז"ל שנים שהיו מהלכין בדרך וראה