ערך השולחן חושן משפט חלק ג כב

יש ליורש מטלטלין של עצמו יכול לסלקו בהם אע"ג דלא נשתעבדו לו אפשר דה"ד לענין שלא יטרוף מלקוחו' משו' תקנה דלקוחות דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש ב"ח אבל כשהוא ביד היתומים ולא ירשו מאביה' אלא קרקע אין יכולים לסלק הב"ח במטלטלין שלהם שיכול לומר איני רוצה אלא בנכסים משועבדים לי וכך כתב מרן הב"י סימן ק"ב

כ"ג דין ד' יש מי שאומר וכו' ר' האי יחיד הוא בסברא זו מהרח"ש ח"א סי' צ"ט עיין שם וכ"כ מהר"ם אלשיך סי' י"ד דספיקא ליכא דודאי לא שבקי' דעת הרא"ש והטור והנ"י בשם האחרונים משום סברא דר' האי ע"ש אבל מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ס"ב כתב אין ספק שהם חייבים להוציא על הבנות ומ"ש מה שמכרו מכרו הוא לענין שאין מוציאין מיד הלקוחות וכו' ע"ש גם הרמ"ה בפ' מ"ש כי' י"ח כ' וז"ל ואיתמר בתשו' רב האי גאון הא דאמרי' מה שמכרו מכרו לאו דמפסידי' הבנות לגמרי אלא בזוזי הוא דמשלמי ליורשי' דברשותא דידהו קיימי לסלוקי בזוזי ומסתברא כותיה דאלת"ה מה הועילו חכמים בתקנתם ועוד אי לא מחייבי' לאהדורי זוזי הא דאשמועינן מכרו ישמעינו נתנו אלא מדלא אשמועי' אלא מכרו ש"מ דוקא מכרו דאפשר דמהדרי להו זוזי לב"ד וא"נ אכולנהו וליתנהו דליהדרנהו בשעת אכילה הוא דגזלי להו אבל נתנו דמעיקרא איכא פסידא לבנות לו וכו' ע"ש הרי דהרמ"ה ס"ל כר' האי וז"ל ה' צרור הכסף הביאי המבי"ט ח"א סי' רס"ה אם קונה קרקע המשועבד מכרו לאחר אין המלוה על המוכר כלום ולא על המעות אלא ילך ויגבה השדה מן הקונה אותו והיינו משום דמוכר זה לא היה עליו חוב אלא מה שקנה הקרקע משועבד והרי יצא מרשותו והוא בעין ביד מי שקנאו אבל היורש שמכר הקרק' שהיה משוע' לחוב אביו ואין לו שום זכות ער שיפר' החוב אם מכרו והמעות הם בידו חייב לפרו' לב"ח ודמי שעבודו הם וכשמכ' השני למי שאין אדם יכול להוציא ממנו נר' דמחייב משום וכו' מזיק שעבודו של חבירו שהוא חייב כמו שפסק הרי"ף בפ' השולח וכו' הילכך אם קנה מטלטלי' המשועבדים לאחר באגב ומכרם ללוי וכו' חייב לשלם מדינא דנרמי וכו' עכ"ל מבואר דס"ל דקנה קרק' בו המטלטלין המשועבדי' באגב אם מכרם לישראל אחר אין למלוה על המוכר כלום אלא לך ויגבה איתם מן הקינה ואם מכרו לגוי חייב מדינא דגרמי וכ"כ הרא"ה הובא בס' א"ז לקמא בפ' המניח ע"ש אבל היורש שמכר לישראל דבר המשועבד לחוב אביו אם המעות בידו חייב לפרו' לב"ח וא"כ אם תפס ודאי דיכול המוחזק לימר קי"ל כרב האי והרמ"ה וה' צרור הכסף דס"ל דגובה מהדמים שביד היתומים ומבואר בדברי הרמ"ה דאם הדמים בעין הוא דחייבים ליתן אבל אם אכלו' אין חייבים מיהו המכר קיים כיון דאותה שעה המעות בעין ואם אכלום בשעת אכילה הוא דגזלי להו אבל אם מתנה דמעיקרא ליכא פסידא בטלה וה"נ יורש שנתן אפי' מטלטל' ועיין בספר פני משה חלק שני סימן ע"ה ובספר בית למה בי"ד סימן א'

כ"ד כ' הטור ונ"ל דאם מכרו קרק' שחייבי' לשלם ולא מטעם חוב אביהם אלא מטעם מזיק שעבודו של חבירו דקי"ל שהו' חייב וכו' מיהו א"א הרא"ש כ' בתשו' שאף אם מכרו קרק' אין חייבים לשלם שאפי' מזיק שעבודו של חבירו ליכא שלא קלקלו בגוף הקרקע כלום וכו' ע"ש והסמ"ע הק' ממ"ש בסי' ק"ד דבעל חוב מאוחר שקדם ומכר קרק' המשועבד למוקדם לגוי צריך לשלם לו ותי' דוקא ביורשים קאמר הרא"ש דבשעה שמכרו משלהם מכרו משא"כ ב"ח מאוחר ע"ש אבל מדברי מהר"א די בוטון בס' לחם רב בסי' מ"ה שכ' על ג' אחי' שהיו שותפי' ומת א' מהם והשותפי' נתנו נדוניא לבתו כל נכסי עזבון ולא הניחו לאלמנה כלום דאין חייבי' משום מזיק שעבודו של חבירו שהרי כ' הרא"ש שאפי' מזיק כעבוד והטור כתב שאינו משיב על דבריו ויכול המוחזק לסמוך עליו ע"ש מבואר כס"ל דמי שהזיק שעבודו של חבירו אף שאינו יורש ואין הממון שלו פטור לדעת הרא"ש וכן ק' דבפ' השולח פסק הרא"ש כרשב"ג במשחרר עבדו שעשאו אפותיקי דחייב מדינא דגרמי והביאו הרב עצמו שם וכן המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו דחייב מדינא דגרמי כדאמרי בפ' הכותב וכ' הרא"ש בתשו' כלל ס"ט דחייב לשלם כל מה שכתוב בשטר כמו בשורף שט"ח ע"ש וגם למ"ד דאינו משלם אלא מה שנתן לו וכן הסנים הרא"ש בפ' הכותב היינו משום דלא הפסידו יותר אבל משלם מה שהפסידו מיהא אע"ג דלא קלקל גוף השטר וה' פני משה ח"ב סי' ע"ח ד' קמ"ט ע"ג תי' לפי מ"ש הסמ"ע דוקא ביתומי קאמר הרא"ש דמי שמכרו משלהם מכרו דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה משא"כ בב"ח מאוחר וה"נ עשה עבדו אפותיקי הרי הוא כמוכר לב"ח דאלים שעבודו שהוא אפותיקי מפורש ורבו הא' נמי כמי שאינו שלו דמי ולכך כיון ששחררו והזיק שעבודו חייב דרבו הא' הוי כב"ח מאוח' שהזי' שעבו' ב"ח הקדו' דחיי' אע"ג דלא הזי' בגוף הקרק' ע"ש אבל לדברי מהראד"ב ק' אבל הכנה"ג תי' דשחרור הו"ל כקלקול בגוף כיון דמן הדין אינו יכול לגבות ממנו דשחרו' מפקיע מידי שעבוד אבל מכר לנוי דלא קלקל כיון דגוב' כדין הב"ח בנכסי' אם יוכל ע"ש וה"נ המוכ' שט"ח ומחלו חייב לשלם כיון דאינו יכול לגבות מ"ה מהלוה הו"ל קלקול בגוף השעבוד ובזה ניחא מ"ש הטור בסימן ק"ד בשם הראב"ד ראובן שלוה מנה משמעון ע"פ ומת והניח קרקע לחנוך בנו ששוה מנה וחנוך לוה אחר מיתת אביו מנה מלוי בשטר לוי קודם לשמעון שמלוה בשטר קודמת למלוה ע"פ ושמעון כותב שט"ח על חנוך במנה דחייב מדינא דגרמי ע"ש דהרא"ש מודה התם כיון דאינו יכול להוציא בדין ממונו הוי קלקול בגוף השעבוד ודוקא במכר לגוי ס"ל דפטור משום דבדין מוציא ממנו אם יכול ומהרח"ש בתשו' ח"א סי' ט"ז וסי' מ"ז כ' דהראב"ד והרא"ש חולקין ע"ש והרדב"ז ח"ב סימן ר"ג הכריע הפך הרא"ש דלא עדיף המזיק כל השעבוד דלא יכו' לגבות שמכרו כלו' מהחופר וכולי והביא ראיה מדכ' הריטב"א בשם רבו שדן בג' שהטבילו שפחה לשם גרות שלא מדעת חבירו דחייבים לשלם מה שהפסיד מדינא דגרמי והא הכא שלא קלקלו בגוף השפחה וחייבים וה"נ במוכר קרקע משועבד ע"ש ותמהני שלא זכר פלוגתא דרשב"ג ורבנן במשחרר עבדו שעשאו אפותיקי וקי"ל כרשב"ג דחייב מדינא דגרמי כמו שפסק הרא"ש עצמו וכן המוכר שט"ח ומחלו חייב ועכ"ל דמוכר לגוי שאני כמ"ש ומה ראיה מדברי הריטב"א מיהו יש לחלק בין משועבד מחמת חוב אביו למשועבד מחמת חוב עצמו דלוקח ממון חבירו והפקיע שעבודו כגון המוכר שט"ח לחבירו ומחלו ומשחרר עבדו שעשאו אפותיקי הוי מזיק אבל יורש שמכר שעבוד שמחמת אביו לא קלקל בגוף הקרקע ולא בממון חבירו וא"כ לדעת הרא"ש יורש שמכר לגוי או אפילו למי שאינו יכול להוציא מידו בדין פטור וחולק על הראב"ד כמ"ש מהרח"ש וכן משמע מדברי הרא"ש בפ' מ"ש דס"ל במכרו קרקע דאין הבנות טורפות מהלקוחות בדין ואפ"ה אין גובה מהמעות שביד היורש דלתי' הכנה"ג כיון דאין מוציאין מהלקוחות בדין חייבים