ערך השולחן חושן משפט חלק ג ריח

וכולי עיין שם הרי דס"ל אין בעל הנכסים יכול לומר קי"ל כשהם ביד שליש דלא מיקרי מוחזק והביאו הרב כנסת הגדולה בסימן כ"ה הגב"י אות י"ז עי' שם ונר' דבספק שקול מודה דאפילו הנכסים ביד שליש מוקמינן להו בחזקת מרא קמא כמ"ש לעיל בסי' י"א ולא אמר הרב אלא לענין שאינו יכול לומר קי"ל נגד רוב הפוסקי' אלא דוקא כשהוא מוחזק ממש אבל כשהנכסי' ביד שליש לא אמרי' מוחזק גמור וכה"ג כת' ה' משפט צדק עצמו בח"ב סימן כ"ז דרשב"ם דסבירא ליה דבספק פלוגתא מוקמינן הקרקע ביד המוחזק בו ה"ד בספק שקול אבל אם הרוב מסייעיה למרא קמא מודו דמוקמי' ליה בחזק' מרא קמא עיין שם ומהרח"א בס' בני חיי בי"ד סימן רנ"ח דף נ"ט ע"ד כ' שנעלם מהרב משפט צדק תשוב' הרשב"א סימן תרנ"ו בא' שהפקיד נכסים שהקדיש ביד שני אנשים שיזכו בשביל ההקדש כתב וז"ל ואם נסתפק אם דעתו לחזור או לא מסתברא שהולכים בו להקל אצל היורש לפי שהממון בחזק' בעליו והיורשי' כבעלי' דממילא הם יורשים וזה לא הקדיש אלא בתנאי והעניי' שאומרי' שנתקיים התנאי עליהם להביא ראיה וכולי ואע"פ שהוא ספק הקדש וכולי כל שהוא ספק בתחילתו אם חל אם לאו ויש חזקת ממון כנגדו אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה וכו' הרי אפי' הנכסי' שנפל בהם הספק הם ביד שליש כיון שהממון בחזק' בעליו אפוקי מניה הוא והולכי' בספקו להקל עיין שם ולק"מ דבספק שקול פשיט' דאפי' הנכסי' ביד אחר מוקמי' להו בחזקת מרא קמא כדמוכח בהדיא בפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור וכו' ובדברי התוס' בבתרא דף ל"ג עמוד שני בד"ה ואי וכולי שכתבו לעיל בס' י"א דאפילו התופס נתנם ביד שליש מוקמינן בחזקת מרא קמא כיון דעכשיו אינם בידו ולא אמר ה' אלא לענין קי"ל

ל"א כתב הרב פני משה ח"א סי' צ"א גבי בריא שהקנה לבנו עובר מטלטלי' והם ביד שליש כיון דפלוגת' דרבוות' היא אפשר דהוי כממון המוטל בספק וחולקין ע"ש וזה הפך דברי הרמ"ה (א"ה עכ"מ והשאר קרוע ונר' לי שהם דברי הרמ"ה בתשו' שהביאם רבינו המחבר לעיל סעיף י"א שכתב דאם מונחים ביד שליש שאין א' מהם מוחזק מוקמי' להו בחזק' מרא קמ' עיין שם ואחר כך כת' ועיין בתשוב' דברי אמת) ועיין בתשו' דברי אמת סימן יו"ד דל"ח ונראה דלכ"ע הכא אם טען שלא א"ל אם אני חוזר ערבוני מחול לך נשבע שלא א"ל כן ונוטל ערבונו מיד השליש דהוא מוחזק דאפי' למאן דאמר דדינו כממון המוטל בספק דחולקי' היינו משו' דודאי יצא מרשות הנותן אבל הכא וכולי (א"ה עד כאן מצאתי והשאר קרוע ואח"כ כת' וכן הסכי') וכן הסכי' מהר"ש בן חסון בספר בית שלמה סימן ך' דדוקא אם תפס המקבל הוי תפיסה ולא תפיסת השליש אפי' א"ל שיזכה בעדו עיין שם

ל"ב דין י"ג לא גמר והקנה וכולי הרמב"ם בפ"ד מהלכות חמץ כתב וזה לשונו ישראל שהרהין חמצו אצל הגוי אם אמר לו אם לא הבאתי לך מעות מכאן ועד יום פלוני קנה חמץ זה מעכשיו והר"ז ברשות הגוי ואותו החמץ מותר לאחר הפסח והוא שיהיה זמן שקבע לו קודם הפסח ואם לא א"ל קנה מעכשיו וכו' והראב"ד כתב דאם הגיע זמנו קודם הפסח אפילו לא אמר מעכשיו קנאו שאין דין האסמכת' לגוי וכ' המ"מ שהראב"ד סבירא ליה שיש אסמכתא במשכון כמ"ש בפ' י"א מהלכו' מכירה אלא דבגוי קונה דאין בו דין אסמכ' והרמב"ם סבירא ליה להפך שאין דין אסמכתא במשכון אבל גוי מישראל אינו קונה ע"ש והר"ן בפ' כ"ש גבי גוי שהלוה לישראל על חמצו כ' דהא דאיצטריך לאיקומי בדא"ל מעכשיו משום דהזמן לאחר הפסח דאם הגיע הזמן קוד' הפסת אין צ"ל מעכשיו דבמשכון ליכא דין אסמכת' משו' דב"ח קונה משכון עיין שם הרי דס"ל כדעת הרמב"ם דאין דין אסמכת' במשכון אבל גוי אינו קונה ונר' דלדע' הראב"ד ישראל שנעשה ערב לגוי בשביל ישראל אפילו שלא בשע' מתן מעות נשתעבד דהא אין צריך קנין אלא משום דערבות אסמכת' הוא וא"כ בגוי דליכא אסמכתא נשתעבד בלא קנין וכל שכן דערבות דליכא בו אסמכת' גמורה אבל לדעת הרמב"ם שיש אסמכתא בגוי למאי דקיימא לן דגוי קונה בחליפין הכא נמי ערב לגוי שלא בשעת מתן מעות בק"ס נשתעבד והוא שקנה הגוי ולא העדים דאין שליחות לגוי כמבואר בסימן קכ"ג סי"ד אבל אם נאמר דאין הגוי קונה בחליפין לא שייך ערבות לגוי שלא בשעת מתן מעות ע"ש בהש"ך ונרא' לכאורה מדברי הרמב"ם והראב"ד דאסמכת' לא קניא מדאוריית' והראב"ד בס' תמים דעים סימן רל"ט דס"ב ע"א כת' דמעשה דבני גד ובני ראובן מעכשיו הוא דהא כתיב ויתן להם וכו' והרמב"ן בספר הזכות דמ"ט ע"ד כת' דתנאי בני גד ובני ראובן לא הוי אסמכתא מטעם אחר עש"ב הרי דלכ"ע אסמכתא לא קניא מדאורייתא ודלא כהב"ח שכתב דאסמכתא קניא מדאורייתא דא"כ אם הגיע זמנו קודם הפסח ולא אמר מעכשיו אמאי אסור לאחר הפסח הא מדאוריית' אסמכת' קניא ולא עבר עליו בבל יראה מדאורייתא מיהו א"ל כיון דאסמכתא לא קניא מדרבנן הוא של ישראל ועובר עליו מדאורייתא בבל יראה דגבי ממון מוקמי' דין דאוריי' אקנין דרבנן אפי לקולא כמו שפסק הרמב"ם בפרק ו' מהלכות מעילה קנה חפץ בפרוטה של הקדש ולא משך אם מן הגוי מעל ואם מן ישראל לא מעל עיין שם אלמא דמעות קונות דבר תורה לא מעל דמוקמי' דין מעילה אקנין דרבנן ואף על גב דה"ד גבי מעילה דבהנאה תליא מילתא הרי בפרק הנזקין גבי גנב והקדיש וכו' אמרינן בחוץ כה"ג חייב כרת ע"י דבריהם ופסקה הרמב"ם הלכו' מעשה הקרבנות עיין שם וה"ט דבממון אוקמוה רבנן ברשותיה משום דהפקר ב"ד הפקר וכן כתב בהדיא הריטב'"א בחי' לע"ז דס"ג גבי אתנן והודה לו הרא"ה עיין שם וכן דעת הרמב"ם בפרק ד' מהל' איסורי מזבח דין י"ג ע"ש בכ"מ מיהו הרמב"ם בספ"ט מהלכות תרומות כתב וזה לשונו יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אף ע"פ שעדיין לא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעות קונות וכו' אלמא חיישי' לקנין מעות דאוריי' ואע"ג דסיים הרמב"ם שם ואם מכר ישראל פרתו לכהן אף על פי שנתן דמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך וכולי דחיישינן לקנין דרבנן לחומרא ה"ד לכתחי' וכבר האריכו האחרונים בזה עיין שם והרב קהלת יעקב סי' כ"ב הוכיח דאסמכתא לא קניא מדאוריי' מדברי מהר"ם (א"ה עד כאן מצאתי)

ל"ג א' שקבע לו זמן וקנו מידו שאם לא יבא לב"ד ביום פ' שבטל כל זכיותיו הוא קנין גמור אם היה בל' מעכשיו ולשון ב"ד משמע הוא ב"ד של אותו המקו' ואם אין מנהג ב"ד לדון בקביעות אלא מחצי הא' מהיום הואיל והיה הב"ד נמצא בעת שמנהגו לשבת לדון ולא בא זה לפניו כבר בטלו זכיותיו ואם היה מנהג אותו הב"ד לשבת כל היום לדון ואירע שלא ישב בחצי היום