ערך השולחן חושן משפט חלק ג ריא

מיירי דאי מן הנשואין ודאי מקדשה נפשה בכל עיין משום דמילתא דאתיא בתר מיתת בעלה לא מסקא אדעתא מלהיות נשואה אלא מן האירוסין פריך דבאומדנא כל דהו נימא דעתה שיבטלנו ועוד הק' שם ר"י אלא מעתה אדם שקנה דבר מחבירו ונתקלקל יבטל המקח אדעתא דהכי לא קנה ותי' דהתם לא בדעת' דלוקח לחודיה תליא מילתא אלא בדעת המוכר נמי ומוכר אקנ' ליה אדעת' דהכי הילכך לא שייכא שום אומדנא דדעת' בכה"ג במכר וכן במתנה נמי תליא בדעת' דתרווייהו אי לאו דעבד ליה ניחא לנפשיה לא יהיב ליה הילכך לא תליא בדעת הנותן לחוד אלא אף בדעת המקבל מתנה ובלב המקבל לא היה תנאי וכו' עכ"ל הרי שכתב דבמתנה נמי לא אמרינן אומדנא משום דתליא בדעתא דתרווייהו וכה"ג כתב הרא"ם בתשובות ח"א סימן ט"ז וז"ל את"ל דהיא אומדנא דמוכח' א"ל כיון שאין הדבר תלוי ביד הנותן לחבירו לבדו אלא אף ביד המקבל והמקבל אלו ידע דעת הנותן שלא נתן אלא ע"מ להחזיר לו או ליורשיו וכולי לא היה רוצה לקבלם ולא סגי בלא תנאי וכמ"ש התוס' בשלהי הגוזל קמא וכו' וה' פרח מטה אהרן ח"א סימן ס"ג תמה עליו דדוק' במוכר ולוקח שכל א' נותן לחבירו זה נותן דמים וזה חפץ משא"כ בנותן עש"ב וגם הוא לא ראה תשו' מהר"ם שכתבתי דמתנה נמי תלינן בדעת' דתרווייהו

מיהו בפרק נערה אמר ר"ל באושא התקינו הכותב נכסיו לבניו הוא ואשתו ניזונין מהם וכת' רש"י והתוספו' דלאחר אין ניזוני' דמתנה הוי כמכר דאי לאו דעבד ליה נייחא לנפשיה לא הוה יהיב ליה מתנה אבל בנו ל"ל הכי והתוספ' הביאו ראיה מפרק י"נ עיין שם ומהר"ם בתשו' הקצרות סימן קצ"ב הוכיח מדבריהם דגם למסקנא דלית הילכתא כתקנת אושא אשתו ניזונת לפחות לאחר מיתה וכתבתיו בסימן רנ"ב עיין שם וא"כ משטר מברחת שנתנה לבנה ולבתה וכן מהכותב נכסיו לא' מבניו וכולי א"ל דהתם שאני משום דתלוי בדעת הנותן דבבנו לא שייך ה"ט דאי לאו דעבד ליה נייחא וכולי הא לא קיימא לן הכי וכת' הרשב"א בתשו' חלק שני סי' קס"ג וזה לשונו ואף על גב דטעמא דמתנה שהיא כמשעבדי הוי משום דאי לאו דהו"ל הנאה מניה לא הוה יהיב ליה מתנה כדאיתא התם ולכאורה לא שייך האי טעמא גבי יורש דבין כך ובין כך אדם נותן ליורשיו ואין להם פסידא כלל אפ"ה לא פלוג רבנן א"נ דאפילו ליורש בעצמו לא היה נותן לו בלשון מתנה אלא מניחו על דינו סתם אא"כ נהנה ממנו עכ"ל ומשכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרי' וכו' בלא"ה ל"ל דוקא במתנה אזלינן בתר אומדנא דבבתרא דף קמ"ד איבעיא לן מכר כל נכסיו מהו ומסקי' דאם עמד חוזר אם המעות בעין שיש הוכחה שע"ד כן מכר וכמו שפסק הרמב"ם והטור ומרן סימן ר"ן ע"ש אלמא אפי' במכר דתלוי בדעת המוכר וקונה אזלי' בתר אומד' דמוכת ואי ק"ל דהא דאמרי' בפר' הגוזל דאדעתא דהכי לא הקדיש ולא נתן ע"כ אומדנא דמוכח היא דהא קי"ל דברים שבלב אינם דברים ואפ"ה כ' התוס' דבמכר לא כיון דתלוי בדעת המוכר והקונה לא אמרי' הכי אם כן ש"מ רלא אזלינן אפי' בתר אומדנא דמוכח במכר (א"ה עכ"מ ואח"ך מצאתי בקו' אחר שכתו' הכי איברא וכו')

איברא דבתוס' רי"ד בפ' הא"מ כת' וז"ל וראיתי שנוטים אחר דברי ר"ח דאמר דהיכא דמוכח' דאדעת' דהכי זבין ולא נתקיים הדרי זביני ומשוי' דין זה לדין מברחת וכו' וכן נמי בש"מ שכתב כל נכסיו לאחרי' וכו' ואין הדבר כן וכו' וההיא דמברחת דמבטלי' למתנה ולא אמרי' דברי' שבלב אינם דברים ואזלי' בתר אומד' משום דהיא מתנה ולא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחרי' אבל אם מכר נכסיו וכולי וכן נמי שכ"מ אם מכר כל נכסיו לא אמרי' כסבור למות הוא דא"כ למה קבל המעות ודוקא כשנתן וכולי והכי אמרי' בפרק מי שמת איבע"ל מכר כל נכסיו וכו' פי' אי איתנהו בעינייהו מכרו קיים דאין סבור למות אלמא חילוק יש בין מכר ובין מתנה וכן נמי בההיא דבעי למיסק לא"י אם לא מכר אלא חיל' קרקעות לקרוביו בעבור שהיה טרוד לעלות לא"י וכולי אין מתנתו מתנה וכולי ע"ש הרי דלא חי' בין אומדנא לאומדנא אלא בין מתנה למכר ושכ"מ שמכר כל נכסיו אם המעות בעין ועמד אינו יכול לחזור וזה כפי' מהר"י ן' מיגש והרמ"ה בפ' מי שמת סימן צ"ז עיין שם אבל רב האי בס' המקח שער ט"ז פי' דאם המעות מצויי' בעין יכול לחזור וכן כת' הרמב"ם והטור ומרן סי' ר"ן סי"ג עיין שם אם כן אין חי' בין מכר למתנה אלא בין אומדנא דמוכחא לאומדנא דלא מוכחא והרא"ש בפ' אלמנה ניזונת הוכיח עוד כן מלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה עיין שם וזה דעת ר"ח והנמשכים אחריו וכ"כ הרשב"ץ חלק ראשון סימן צ"ה עיין שם והרב משנה למלך בפ"ו מהלכות זכייה בתשוב' הביא דברי המרדכי בפרק החולץ שכת' תשו' למהר"ם שהביא ראיה לס' הגאונים דיבמה שנפלה לפני משומד אינה זקוקה כלל מדאמרי' בפ' הגוזל אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה ותי' טב למיתב וכולי ולגבי מומר ל"ל הכי דאנן סהדי דלא ניח' לה להתייבם כי יעבירנה על דת וכולי ונראה דמהר"ם חולק על זה וס"ל דאף דאיכא דעת אחרת אמרי' אומדנא וכן נראה קצת מדברי הרא"ש בתשו' וכו' בשיטת רבו מהר"ם אזיל וכו' עיין שם באורך ולא ראה תשו' מהר"ם שכתב דאזיל בשי' התוס' דיבמה דוקא מן האירוסין הוא דס"ד דאמרינן אומדנא אבל מן הנישואין לא וכן בדאיכא דעת אחרת לא אמרינן אומדנא וכן כ' הרא"ש בתוס' בפרק נערה וכבר הביא ה' אח"ך מ"ש ה' פני משה לתרץ תשו' הרא"ש דהיכא דהאומד' היא גדולה מאד אנן סהדי דלא יבטלנה המתחיי' אף אם דעת שכנגדו לא יתרצה בכך וכו' ואם כן א"ל דהכא נמי יבמה שנפלה לפני יבם משומד האומדנא גדלה עד מאד ואפי' דאיכא דעת הבעל אמרי' לה עיין שם וכן משמע מדברי מהר"ם בתשו' שכתב אלא מן האירוסין פריך דבאומדנא כל דהו אמרינן וכו' ואם כן דוקא התם מן הנישואין לא אמרי' אומדנא כל דהו וכן בדאיכא דעת אחרת אבל באומדנא גדולה אמרינן לה בכל גוונא

ונראה דאם הקדיש נכסיו אדעתא למיסק לא"י אף ע"ג דבמכר אמרי' דברים שבלב אינם דברי' היינו משום דאזלינן נמי בתר דעת' דלוקח אבל בהקדש אמרי' דאדעתא דהכי לא הקדיש משום דמקדש בדעתיה קאי כמ"ש התוספות בפרק הגוזל ואפילו ליכא אומדנא דמוכח וכן כתב מהר"ם בתשו' הקצרות סימן י"ט והובא במרדכי ס"פ הא"מ לא דבר תחלה כלל אם בשעה שנתן לה היה בלבו לשם קידושין וגם היא קבלתם לשם קידו' וכו' קידושין הוו וצריכה גט ואף על גב דאמרינן בפרק הא"מ אף על פי שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודש' דדברי' שבלב אינם דברי' שאני התם כיון דאתנו לאו כ"כ למיעקר לתנאיה אבל בנדון זה לא גרע מגמר בלבו להוציא פת חטים והוציא פת סתם ואע"ג בההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י לא אמרי' הכי