ערך השולחן חושן משפט חלק ג רט

בחזקת מרא קמא והא דפריך בהשואל גבי המחליף פרה בחמור וילדה דיחלוקו וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המע"ה אלמא לא מוקמינן אחזקת מרא קמא היכא דתפיס אידך התם פריך לפי המסקנא דהכא דלא קאי הכי עיין שם אלמא לא מוקמי' המקח בחזקת מרא קמא מספק וכפר הוכיח כן מהרש"א בתו' דמציעא דף ק' בד"ה הא מני וכו' ותמה על מהרש"ל שם וכן בספיקא דדינא קי"ל דאם תפס אין מוציאין מידו וכבר האריך הש"כ בס' תקפו כהן ובסימן כ"ו והעלה דגם הרא"ש והטור דס"ל בספק בכור דתקפו כהן מוציאין מידו ה"ד התם משום דאפי' היה ודאי בכור אין ב"ד יכולים לכופו דיתן לו וה"ה בכל ספקא דדינא דאפילו היה הדין ברור אין ב"ד יכול לכופו כגון בקנס לא מהני תפיס' בספק אבל בממון שהיו הב"ד כופין אם היה הדין ברור מהני תפיסה בס' עש"ב ועוד אם תפס ברשות לכ"ע מהני תפיסה במטלט' ואם כן דהוי ממין ותפס ברשות אין מוציאין מידו שהוא מוחזק אבל אינו מוכרח דהא אם הקנה המטלטלי' בקנין סודר אין יכול לחזור בלא"ה וכן אם הניח ביד שליש שאין א' מהם מוחז' מוקמינן להו בחזקת מרא קמא כדמוכח בפ' השואל גבי המחליף פרה בחמור וכו' וכן כתב הרמ"ה בתשובות סימן רמ"ד ובפ' המוכר את הבית ס""סי כ"ב וכן כתב הטור סימן ר"מ בשמו גבי ב' שארות היוצאות ביום א' עיין שם וה"נ אפילו קנאם במשיכה והניחם ביד שליש מוקמי' להו בחזקת מרא קמא וכן כתב התוספות בבתרא דל"ג בד"ה ואי וכו' וז"ל וא"ת מאי איריא משום דלא חציף ת"ל משום דתפס מ"ד אמטלט' שאין עשויים להשאיל ולהשכיר דאם אמר לקוחים הם בידי נאמן וי"ל דאיצטריך טעמא דלא חציף אם לקטן והניחם ברשות שאינו שלו דלא תפיש בהם עיין שם אלמא אפילו לקטן והניחם הוא ברשות אחר לא חשיב תפוס וכן בפ' השואל מוקמי' מתני' בעומדת באגם ובסימטא ופרכי' ולוקמ' בחזקת מרא קמא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה הא מני סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין ע"ש משמע בהדיא דלרבנן כשאינו ברשות א' מהם מוקמי' להו בחזקת מרא קמא וכן כתב הרשב"ץ ח"ב סימן רע"ב ע"ש ומה שהק' המש"ל מדכתבו הרי"ף והרמב"ם בבעיא דפ' המפקיד אי קנה השומר כפל או לא דיחלוקו וכולי כבר כתב מרן הב"י סימן רצ"ה כיון דכפל אינו ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו לא הוי חזקה והב"ח שם האריך עיין שם ובתשו' הרשב"ץ שם דנ"ה ע"ב ונראה דס"ל דהתם אע"ג דמספק"ל אם הקנה לו הפרה או לא וגוף הפרה בחזקת מרא קמא מ"מ כיון דהפרה עצמה חוזרת לבעלי' ואין השומר קונה אלא הכפל שבח הבא מאליו והוא לא בא ביד המפקיד מעולם לא הוי חזקה ויחלוקו ול"ד לההיא דפ' השואל דעובר הוא בגוף הפרה והמוכר היה מוחזק בודאי מתחי' קודם המכירה כשהיתה הפרה מעוברת ע"ש בתוס' ואם כן בכל המטלטלי' שהיו ביד הבעלי' ועכשיו כשנפל הספק הם ביד שליש מוקמינן להו בחזקת מרא קמא וה"ה בספיקא דדינא וכן כתב הש"ך בס' תקפו כהן סי' ל"ו דאם לא תפס לרשותו אע"ג דמשך מוקמינן להו בחזקת מרא קמא בספקא דדינא ע"ש ומה שנראה מדברי מהרש"א דבקרקע אפילו מוחזק ביד הלוקח כיון דספקא הוא קרקע בחזקת בעלי' ליתא שהרי כ' הרשב"א והביאו מרן הב"י סימן כ"ט דאם יש ב' כתי עדים במכירה על תנאי כיון שהלוקח ירד כדין והמוכר החזיקו כראוי אלא שמביא עדים שיש לו להסתלק מחמת התנאי וזה מביא עדים שלא היה תנאי מוקמי' הקרקע בחזקת הלוקח שהוא עכשיו בידו ע"ש וה"נ דכוותא כיון שהלוקח ירד כדין אלא שהמוכר רוצה לסלקו מחמת שאתניס ולא עלה לא"י מספק הלוקח הוא מוחזק ואיברא שהר' ש"ך בס' תקפו כהן סי' נ"ח כ' דבקרקע לא שייך תפיסה ובחזקת בעלים הא' היא וכו' ומ"ש הרשב"א בתשו' סי' תתקע"ב בא' שמכר קרקע לחבירו ואמרו ב' עדים דתנאי היה בשעת מכירה שאם יחזיר לו המעות מכאן עד ג' שנים המכר בטל וכולי נראה דהכא שאני כיון שלדברי כולם ירד בו ברשות להיות שלו עכ"פ לזמן ג' שני' אלא שאחר הזמן יחזור לו המכר ואם כן הוא בעליו עד אותו זמן שהרי ירד ברשות להיות שלו לזמן ג' שנים וגם אפי' לחלוטין כשלא יביא המעות לסוף ג' שנים אם כן הלוקח נקרא בעל הקרקע ובפרט שהיה הזמן ג' שנים כדין שני חזקה ומ"ש הרשב"א שהיה תנאי שאם יחזיר לו המעות מכאן עד ג' שנים וכולי אינו רוצה לומר שיכול לסלקו תוך ג' שנים בזמן שירצה דאם כן לא בעליו לזמן אלא מכאן ואחר ג' שנים יסלקו וא"ת דתשו' הרשב"א כפשט' לא קי"ל הכי אלא ברור דתפיסה לא מהני בקרקע ע"ש ואם כן דוקא כשירד בו להיות שלא לזמן דהרי הוא בעליו עד אותו זמן משא"כ הכא אבל בתשו' הרשב"א ח"ב סי' רכ"ט מבואר שהתנאי היה שהמכירה עד ר"ח אייר הבא לפנינו ואם יפרע המעות בזמן הנז' יבטל המכר וטען המוכר שהביא לו המעות בתוך הזמן ולא רצה וכתב וז"ל דשאני הכא שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד לכרמו ור' יוסף החזיק בו וכולי אלא שהתנה לפי דבריו שאם יתן לו מעותיו תוך זמן שתתבטל המכירה וכו' עש"ב אלמא אפי' היה התנאי שאם יחזיר לו המעות לזמן מועט בתוך זמן שירצה בטל המכר אפ"ה הלוקח נקרא בעליו משום דירד ברשות וה"נ הלוקח ירד ברשות הוא והוא בעליו אלא שאם נאנס המוכר ולא עלה לא"י יבטל המכר מיהו אפשר דרש"י לא ס"ל כהרשב"א כמ"ש הש"ך דבכה"ג לא קי"ל כהרשב"א ועוד אפשר דמחלק בין תרי ותרי לספיקא דדינא כמ"ש המש"ל בפט"ו מה' טוען מתשובות דאפשר דהרשב"א מודה בספיקא דדינא דמוקמי' הקרקע בחזקת בעליה אבל דעת האחרונים דאפי' בספקא דדינא קרקע בחזקת הלוקח כמ"ש בסי' ק"מ עש"ב ושוב ראיתי בשיטת קידושין שכתב וז"ל דילמא התם לחומרא פירש"י דילמא דברים שבלב ספק הוו דברים או לא וגבי קידושין לחומרא וגבי ממין אוקי ממונא בחזקת מריה ותימא הוא דהא ודאי בתר מריה בתרא הו"ל למיזל כיון שירד בנכסים כדאמרי' בפרק חזקת מוכר קאי בנכסי הכא לוקח קאי בנכסי וי"ל דהכא מיירי כגון שנתן כסף אבל לא ירד בנכסי' עדיין דלא אמרי לוקח קאי בנכסי' אלא כשירד בנכסי' וכו' עכ"ל הרי דס"ל דגם בספקא דדינא מוקמי' הקרקע בחזקת הלוקח מיהו ה"ד כשירד בנכסי' אבל אם לא ירד עדיין בנכסי' אפי' נתן המעות כבר הוי בחזק' המוכר מספק כדעת מהר"א ששון ושאר אחרונים שכ"כ בדעת הרשב"א

ח' דין ד' ודברים שבלב אינם דברים וכו' לא משו' דאינו נאמן לומר שבלבו היה כן אבל באיסור חיישי' מספק דאמרי' בקידושין ובכול' אף על פי שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת ולא אמרו שתהא אסורה בקרוביו ש"מ דאפי' לקולא אמרי' דברים שבלב אינם דברים המש"ל הל' שקלים עיי"ש וכן ראיתי להריב"ש סימן קצ"ג שכ' וז"ל ועוד שאין לנו ללכת אלא אחר דבורו לא על מה שאומר עתה שהיה בלבו דדברי'