ערך השולחן חושן משפט חלק ג כ

דסבירא ליה דדוקא במלוה בשטר ובקרקע פליגי אביי ורבא דאביי סבירא ליה למפרע הוא גובה אבל במלוה על פה אפילו בקרקע לכ"ע מכאן ולהבא הוא גובה וא"כ למאי דאמרי' התם אא"ב למפרע הוא גובה להכי חוזר וגובה אותה מהם דכמאן דגבו מחיים דאבוהון דמי וכו' מיירי ה"נ במלוה בשטר דוקא דאי במלוה על פה לכ"ע מכאן ולהבא הוא גובה וה"נ למסקנא דנשתעבד מדר"נ א"ל דה"ד במלוה בשטר וראיתי בס' א"ז לקמא ד' מ' שכ' בשם הר"ם המאירי וז"ל יש שואלים בשמועה זו וכי מה הוצרכנו ללמוד דבר זה מדר"ן וכי עד שלא בא ר"ן לא היינו יודעים שנכסי הלוה כולם משועבדים למלוה וכל מה שמשעבד ללוה בכל נכסיו וכו' ופי' מחכמי הדור שלא הוצרכנו לזה אלא בזמן שמת לוה ונפלו נכסים לפני יתומי' שאין נכסי יתומים משועבדים לב"ח ושמענו מכאן שמה שזה היה חייב לאביהם אינו בכלל נכסי היתומים שהרי כמו שנשתעבד לזה נשתעבד לזה עכ"ל ולכאור' ק' דהא קי"ל שעבודא דאורייתא ואפי' מת הלוה גובה מן היורשי ואי אמרי' מיירי במלוה ע"פ (א"ה עכ"מ)

י"ח אבל אם לא ירשו כלום וכולי דעת הרשב"א דאם ירשו כיפין אותם לפרוע ואם לא ירשו מצוה לפרוע חוב אביהם משלהם ואין כופין אותם וכ' הכנה"ג ונראה לכאו' דהרשב"א יחיד בדבר ומוציאין מיד המוחזק אבל ראיתי להטור בסימן ק"ח כתב בשם הרז"ה והר"ם כה' הרשב"א אלא שאני מסתפק אם יכול המוחזק לתפוס בדבר שאין בו חיוב אלא משום מצוה וכו' ע"ש וכן מצאתי בתשו' מהר"ם הקצרות סימן ע"ו דס"ל כהרשב"א עיין שם וכן נראה לכאו' דס"ל להרז"ה והר"ם הכי דאם הניח להם אביהם כופין אותם לפרוע ואם לא הניח מצוה לפרוע אבל אין כופין כדעת הרשב"א מיהו אפשר דאחר תקנת הגאונים קאמר ל"מ אם ירשו וכולי דכופין דס"ל דמדינא בין ירשו בין לא ירשו מצוה הוא דאיכא ואין כופין אלא דאחר תקנת הגאונים אם ירשו כופין ואם לא ירשו מצוה היא דאיכא ובעה"ת שס"א ס' ט' כ' וז"ל וצריכין אנו לברר אם לא הניח וכולי ומלתא דתליא בסברא היא דכיון שאפי' מטלטלין של אביהם אינם חייבים אלא משום מצוה מטלטלין דקנו אינהו פשיטא דליכא אפילו מציה כלל וכו' ע"ש הרי דאע"ג דהניח להם אביהם מטלטלין כ' לעיל דמצוה הוא דאיכא נסתפק בלא הניח אם איכא מצוה אלא דמסברא קאמר דנחתי' דרגא כיון דאפילו הניח אביהם מצוה הוא דאיכא בלא הניח אפי' מצוה ליכא אבל הר"ם בר יוסף והרז"ה אפשר דס"ל דאין חי' בין הניח ללא הניח דמצוה איכא ואין כופין ומה שנסתפק הכנה"ג דאם יכול המוחזק לתפוס בדבר שאין בו חיוב אלא משום מצוה וכולי עיין שם נר' פשוט דלא מהניא תפיסתו דבפרק קמא דבבא קמא גבי נזיקין דאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות הבמ"ע ביתמי אי ביתמי אימא סיפא אם קדם ניזק ותפס מטלט' בית דין גובין לו מהם ואי ביתמי חמאי בית דין גובין לו מהם כגון שתפס מחיים עיין שם אלמא אם תפ לאחר מיתה מטלטלין דיתמי ואע"ג דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם וה"ה חוב דניזקי' לא מהניא תפיסתו גם רש"י שכתב שם דמטלט' דיתמי לא משתעבדי לב"ח דא"ל לאחר מיתת אביהם קנאום ע"ש אפשר דס"ל דאם נתברר שהיה של אביהם כיון דמצוה עליהם לפרוע מהניא תפיסה אפילו לאח"מ דמשמע לי דמיירי שלא נתברר שהיה של אביהם ולא כמ"ש הריב"ש סי' שצ"ב בסם הרמב"ן דאין תפיסה מועלת בדבר שאין חייב אלא לצאת ידי שמים ואם תפס מוציאין מידו ע"ש וה"נ כיון דליכא אלא מצוה לא מהניא תפיסה ובסי' ע"ה כתבתי דמדברי הפוסקים שכ' הריב"ש גבי אבק רבית דאם תפס לוה משל מלוה מוציאין מידו אע"ג דחייב לצאת ידי שמים אפשר דאם תפס שכנגדו מוציאין מידו כמו שחי' ה' מח"א ע"ש וה"נ אם לא ירשו מאביהם לכ"ע מצוה דרבנן היא שהרי כ' בעה"ת שס"א סימן ו' וז"ל פי' מצוה דרבנן קאמר משו' כבוד דקתני ול"ד לפריעת בעל חוב מצוה וכו' ובזה כיון שיש בו מ"ע אם הלוה עובר ואינו רוצה לפרו' מכריחין אותו ומכין אותו עד שיפרע אבל מצוה דיתומים דליתא אלא מדרבנן ולא כייפי' וכו' ע"ש וא"כ אם לא ירשו לכ"ע ליכא אלא מצוה דרבנן לפרוע משלהם שהרי אם ירשו כופין אותם ואם לא ירשו אין כופין אותם וא"כ אם תפס שכנגדו ודאי דמוציאין מידו כמו באבק רבית ועי' בתשו' הרשב"א ח"ד סימן קנ"ב ועוד נ"ל ראיה מדאמרי' בפ' כ"ש ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפ' עליו במלוה ומת ראובן ובא ב"ח של ראובן וטרפי משמעון ופייסו בזוזי דינא הוא רא"ל בני ראובן אנן מטלטלי' שבק אבוהון גבך ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח וכו' וא"א דיכול המוחזק לתפוס בדבר שאין בו חיוב אלא מצוה אמאי לא מהני' תפיסת ראובן במעות על האחריות דמצוה עליהם לפרו' אלא ודאי כיון דליכא חיוב לא מהניא תפיסה ולדעת הרשב"א דכופין אותם אמאי לא מהניא תפיסה מיהו המרדכי בפרק הכותב כ' וז"ל ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם וא"ת א"כ היכי קאמר הכא מטלטלין לא משתעבדי לב"ח הא אמרי' הכא מכין אותו וי"ל דמאי דאמרי' מטלטלין דיתמי לא משתעבדי לב"ח מיירי ביתומים קטנים וכולי וכן לקמן בפרק מי שהיה נשוי מעשה דקטינא דאביי מיירי ביתומים קטנים וכולי עכ"ל ועי' בב"י שכ' דדברי ר"ח כן דין היתומי' וכו' אחר התקנה שתקנו לגבות מטלטלין אבל הדרישה כ' דר"ח סבירא ליה כהרשב"א דאם ירשו כופין אותם אם לא ירשו מצוה איכא ואין כופין אותם ובהכי מיירי פ' מי שהיה נשוי גבי קטינא וכולי ע"ש ונעלם מהם המרדכי בשם ר"ח ורא"ם וריב"ק דס"ל דהיתומים כופין אותם ועובדא דקטינא מיירי ביתומים קטנים וכן מצאתי להרשב"א בתשו' ח"ד סימן רס"ד שכ' וז"ל אבל למי שאינו רוצה לקיים את המצוה אפילו מצוה דרבנן מלקין אותו בלא קיצבה עד שיקבל וכולי וכן מי שנתחייב לפרו' חיב אביו ואינו רוצה לפרו' וכדעת ר"ח וכן נ"ל דבריו ויש ראיות וכו' ע"ש וכ"כ במיוחסות סימן ר"מ ע"ש ועי' בתשו' בשמים ראש סי' שכ"ו שכ' שכן דעת ר"ת אלא שכתב שדבריו דחוים וחלוקים עליו ר"ת ור"י עיין שם וכן מצאתי בתשו' מהר"ם הארוכות סימן רנ"ח וז"ל אבל גדולים אפילו מטלטלין גובים דבמקום האב קיימי וכן דאמרינן בפ' מי שהיה נשוי גבי קטינא וכולי התם בקטנים א"נ בגדולים והא דלא גבו מטלטלין משו' דאכתי לא איפסיק' הילכת' כר"פ דאמר מלוה ע"פ גובה מהיורשי' משום נעילת דלת אבל לבתר וכו' אלא תנינא מכין אותו עד שתצא נפשו והיורשים אמר ר"פ דאי הב"ח מאן פליג ומדקאמר לדידך דאמרת וכולי משמע דר"פ הוא לחוד דאית ליה אלא ודאי דר"פ היורשים קאמר שכופין אותם ורב ושמואל פליגי עליה וכולי הילכך א"ל דעובדא דרב קטינא מקמיה דפסק ר"פ ואנן קיי"ל כר"פ ע"ש הרי דס"ל דאפילו במטלטלין כופין את היורשים הגדולי' ועובדא דרב קטינא דלאו כהילכת' הוא או ביורשים קטנים וע"ש תי' אחר ועי' בס' עדות ביהוסף סי' מ"ב שכ' שהרשב"א