ערך השולחן חושן משפט חלק ג קצט

שמודה הוא במקצת הוי ספק אם השטר בטל או לא ואם כן לא הוחזק השטר כשאר שטרות שאינו חייב לישבע ושהוא נאמן כשני עדים כיון שיש עליו מודעא וגם אין המודעא קיימת כיון שלא ידעו העדים אם היה שלא כדין אלא בעל השטר ישבע שחייב לו מ"ש בשטר ואם מת הנתבע לא יוצא התובע בשטר שבידו מן היורשים אלא בראייה ברורה לפני ב"ח ואם מת התובע לא יוציאו יורשיו מהנתבע אלא בראיה ברורה והביאו ה' כנה"ג הגה"ט אות ל"ז עיין שם ונראה דס"ל דבעל השטר ישבע שחייב לו משום דמוקמי' השטר אחזקתיה אלא דוקא לגבי השבועה לא מחזקי' בשאר שטרות שאינו חייב לישבע שהוא נאמן כשני עדים ודבריו תמוהים דאם כן אם מת הנתבע אמאי אינו גובה התובע מיורשיו משבועה כיון שהוא מוציא מן הנתבע עצמו שטוען ברי כ"ש שמוציא מיורשיו ועוד דהתוס' בכתובות דף כ' בד"ה ואוקי וכולי כתבו בשם הרשב"א בשובר מסופק כגון תרי ותרי מוקמי' ממונא בחזקת הלוה ולא מוקמי' שטר אחזקתיה עיין שם וכן כתב הנ"י בפ' ג"פ בשם הרא"ה ופסקו מור"ם בסי' מ"ב ס"ח דאמרינן בשובר יד בעל השובר על העליונה כיון שהוא מוחזק ומבטלין השטר עיין שם בהש"ך וגם הסמ"ע שם שכ' דלא מהני שובר מסופ' נגד השטר מבורר עיין שם וכה"ג כתב מהר"י ן' מיגש בתשובות סי' קע"ב דדוקא מלוה ע"פ ושני כתי עדים מכחישים בפירעון מוקמי' ממונא בחזקת מריה אבל במלוה בשטר מוקמי' שטרא אחזקתיה עיין שם וכן נראה דעת בעל התרומות ריש שער כ"ו כמ"ש בסימן ע"ה עיין שם נראה דהיינו דוקא בספק בפירעון דכיון דברי בחיובא וספק בחזרה מוקמי' שטר אחזקתיה אבל גבי מודעא דספק בחיובא הוא לכ"ע מוקמי' ממונא בחזקת הלוה וישבע ויפטר וא"כ ה"נ אף שהוא מודה במקצת והיה צריך לישבע שבוע' דאוריית' השתא שמת אין התובע מוציא מהיורשים והיורשים פטורים כדאמרי' בפ' כל הנשבעין ומבואר בסי' ע"ה סי"ו דהתובע ליורשי' מלוה ע"פ ואמרי היורשים חמשים ידענא וחמשים לא ידענא פטורים אפי' בלא שבועה ע"ש וא"כ אם לא ידעו העדים אם חייב לו או לא דהוי ספק נראה דבטל השטר ודינו כתביעה ע"פ דהלוה נשבע ונפטר ואם מת הלוה פטורים יורשיו בלא שבועה אבל בנ"ד שפרע לו כבר דהמלוה תפוס יש להסתפק אם יורשי הלוה יכולים להוציא מידו מכח המודעא והסמ"ע בסי' ע"ה ס"ק מ"ט כתב דאם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסה וכו' עיין שם וכ' ה' שבות יעקב ח"ב סי' קס"ח דהיינו שישבע ויחזיק מה שבידו וכן כתב בתשו' פליטת בית יהודה סימן כ"ח דהתובע נאמן בשבועה לתפוס מה שבידו ומה שתמה הש"ך איך תועיל תפיסתו להוציא ממון ספק וכו' לק"מ שהרי הסמ"ע שם ס"ק מ"ח כ' דאין שמעון יכול להפך השבועה על ראובן וכו' כיון דלא ראה ראובן בעיניו אלא שיש רגלים לדבר וכו' וצ"ל דה"ד אם התובע טוען שמא ע"י רגלים לדבר דאז הנתבע נשב ונפטר אבל אם טוען התובע ברי לי ע"פ האומדנות יכול לישבע ולתפוס מה שבידו עש"ב וכבר כתבתי בסי' ע"ה תשו' הרמב"ם שכ' דלא שייך שבועת היסת אלא בדבר שיכול להפך השבועה על התובע שישבע ויטול עיין שם ואם כן ה"נ אם התובע טוען שמא ע"י רגלים לדבר הלוה אין צריך שבועה כיון שאינו יכול להפך השבועה על התובע אבל אם התובע טוען ברי ע"פ האומדנות יכול להשביעו להנתבע ויכול להפך השבועה על התובע ואם תפס התובע ישבע להחזיק מה שבידו והרמב"ם שכ' בפ"א מה' טוען דבר פ' נגנב מביתי וצא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו וכו' פטור אף משבועת היסת כבר כתב הרדב"ז ח"ב סימן ת"ל דוקא אמר קרוב בעיני אבל אם טען ברי לי שאתה גנבתו אפילו אינו טוען שראה אותו שגנבו משביעין אותו ע"ש

י"ב ראובן שמכר חצרו לשמעון בסך י"ח אלפים ואחר גמר הקנין וכתבו שטר חזר הלוקח בטענות שאין בהם ממש בפני ב"ד וגיזם בפניהם לילך למלך יר"ה לגלות אזנו ועפי"ז הלך המוכר ומסר מודעא

ונראה דזה חשיב אונס כמ"ש הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י על ראובן שתבע משמעון תביעה שאינו זוכה בדין והפחידו שאם לא יתן לו אותם המעו' ילשין וימסור אותו למלך ועמד א' ועשה פשרה ביניהם בקנין ובביטול מודעא ולאחר זמן תבע משמעון מראובן אותם המעות שלא נתנם לו אלא מפחד שלא ילשינהו וכולי שהדין עם שמעון מפני שאנוס היה והו"ל כתלוהו ויהיב והקנין והבטול המודעא הכל היה מחמת אונסו עכ"ל ומהריק"ו סימן קפ"ו כתב וז"ל ועוד נלע"ד דאפי' לדברי רב האי ור"ח פשיט' דלא חשיב אונס בגזום בעלמא אלא היכא דגזים ליה במידי דאי עביד ליה ברי היזק או בגופו וכו' או בממון כי ההיא דכבשיה שטר משכנתא בפרדיסא בפ' ח"ה היכא שביד המגזים לעשותו בלי ספק אבל היכא שמגזימו לעשות דבר דאף כי יעשהו שמא לא יוזק חבירו בכך כגון כיוצא בנדון שלנו שאנו עומדים בו שטוען שגזמו להביאו בעש"ג דלא חשיב אונס כלל שהרי לא כל המביאים לחבריהם בעש"ג נוצחים וכו' עיין שם אבל הרשב"א בתשו' וכו' הרי דס"ל דאונס הגזום אפילו לא ברי היזק הוי אונם ולא גזים ולא עביד דהא אפי' ילשין אותו למלך לא בודאי יגיע לו נזק וכן הסכים ה' בית שלמה סימן כ"א עיין שם ונראה פשוט דבמתנה באונס כל דהו סגי ולא בעי' אונס גמור דכל שיש שום צד אונס קצת ומסר מודעא המתנה בטלה לכ"ע דאפי' למ"ד דגזים איניש ולא עביד ה"ד אם לא מסר מודעא אבל אם מסר מודעא לכ"ע חשיב אונס כנראה מל' מהריק"ו וכן כתב ה' אנג'יל סימן ב' עיין שם ואם כן (א"ה עכ"מ ועיין מ"ש המחבר לעיל בסעיף ח')

י"ג כתב הרשב"ש בתשובות סימן קכ"ח בבן שהיה שכ"מ ומכר קרקע אביו וקיימא אמו המכירה וז"ל ומה שטוענת שמחשש שמא תטרף דעתו של בנה עשתה אינה כלום שאין זה אונס כלל ואפילו מסרה מודעא אינה מודעא שאם רחמה על בנה אינו אונם ומרחמנותא גמרה וסלקה ומכרה ולא מצינו נחת רוח אלא באשה לבעלה ולא בכל ענין אלא בקנה מן האיש ואח"ך קנה מן האשה וכו' עיין שם ונראה דס"ל דגם במתנה דקי"ל דאפילו במודעא שקר ולא היה לו אונס המתנה בטלה היינו משום דסוף סוף אינו חפץ במתנה אבל בנ"ד שנתנה כדי לעשות נחת רוח לבנה הרי גלתה דעתה דנתנה בלב שלם דאנן סהדי דמרחמנו' על בנה גמרה ונתנה ונראה דהדין דין אמת דלא חשיב אונס כמ"ש המרדכי בפרק זה בורר על אלמנה שצותה בשעת מיתה ליתן מנכסיה לבני קרובה שש זקוקין והבן שותק ועתה אחר מיתה אומר שאמו לא נשבעה על כתובתה ומה ששתק שלא רצה להכעיסה והשיב נ"ל כיון שצותה בפניו ושותק הוי כאלו הודה שיש לה שש זקוקין בידה שאין לו חלק בהם עכ"ל וכן מצאתי למהר"י וויל סימן י"ט בש"מ שרצה לחלק נכסיו וקרא לאשתו ובקש אותה ליקח סך ידוע ולמחול על מותר כתובתה וכן עשתה