ערך השולחן חושן משפט חלק ג קצא

את וחמור לא קנה כלל והיינו דאמרינן לא עשה כלום בכולהו נכסים דלטעמא דאין לו לבכור קודם חלוקה חל' פשיטותו מיהא קנה דחלק פשיטותו לכולי עלמא יש לו קודם חלוקה ויכול למכרו וליתנו כמו שכתב הטור בסי' רמ"ח עיין שם בב"י וכן כתב הרמ"ה בפרק י"נ סימן צ"ז בחלק פשיטותו מה שעשה עשוי ואיידי דאשמעי' בדר' פפי בפלגא דהיינו חלוקה דאחוה לחודיה נקט גם בדר' פפא בכולהו להו דמשמע אפילו בדנפשיה נמי איכא מקצ' דלא עשה ולא כלום וכו' עיין שם אבל אי אמרי' דרב פפא סבירא ליה כמאן דאמר קני את וחמור לא קנה כלום אתי שפיר דאפילו חלק פשיטות לא קנה כמו שלא קנה חלק אחיו דהוי דבר שאינו שלו ומה שתירץ דלא מ"ל דפליגי גבי בכור ופשוט בפלוגתא דקני את וחמור דאם כן למה לא הביאו סברת רב ששת דקנה הכל עיין שם ליתא דרבא אמר לא עשה כלום ורב פפא ורב פפי פליג מר סבר כרב נחמן דקנה מחצה ומר סבר כרב המנונא דלא קנה כלל ומה שייך להביא סברת רב ששת דרבא ודאי לא סבר לה כוותיה ועוד קני את וחמור דרב ששת דקנה הכל משום דאדם יודע שאין חמור קונה וגמר בדעתו שמי שיוכל לקנות משניהם יקנה כמו שכת' רשב"ם והכא לא שייך האי טעמא כיון דאין אדם מקנה דבר שאינו שלו מה מהני גמר בדעתו ומה שכתב עוד הרב דהא לאו מילתא הוא דטעם ר' נחמן משום דא"ל את וחמור והכי קאמר הוא מחצה ואתה מחצה ולא אבד האיש ההוא חלקו בשביל החמור שלא תלאו זה בזה אבל הכא דבבת א' הקנה אפשר דגם ר"נ מודה כיון שלא הפריש ההקנאות כמו שהפריש באת וחמור ע"ש דבריו תמוהים דא"כ כ"ש דק' אפי' למאן דאמר יש לו לבכור קודם חלוקה ולא עשה כלום בפלגא אמאי קנה מחצה הא אפילו רב נחמן מודה דלא קנה כלל כיון שהקנה בבת א' והא דאמרינן בפר' הא"מ א"ל רבא וליטעמיך אימא סיפא מעשה בה' נשים וכו' הא נכריות מקודשות ה"ד אלימא דאמר כולכם קני את וחמור הוא ולא קנה נראה לכאורה דרבא סבירא ליה קני את וחמור לא קני כבר כתב הרמ"ה בפרק מי שמת סימן ל"ו דהתם לאו אביי ורבא אמרי הכי אלא הש"ס בעי לאוקומי אפי' דר' המנונ' עש"ב וזה מוכרח מדר"פ דהכא דסבר אליבא דרבא דקנה מחצה ולא עשה כלום בפלגא אלמא ס"ל כר"נ דקנה מחצה ואיברא דהריטב"א בחי' שם לקידושין כתב דלא אמרי' קנה מחצה אלא כשפרט פי' הדברים וכן כת' מהרח"ש חלק שני סי' כ"ה דאי הקנה לו חובו' כיון שכללן בעלה א' מלוה בשטר ומלוה ע"פ כי היכי דלא קנה מלוה על פה הכא נמי לא קנה מלוה בשטר ע"ש ואם כן עכ"ל דהכא פירש חלקו וחלק אחיו ולמאן דאמר יש לו לבכור קודם חלוקה לא אמרינן כיון שלא קנה חלק אחיו לא קנה גם כן חלקו דס"ל כר"נ דקני את וחמור דקנה מחצה ולפ"ז א"ש למ"ד דלא עשה כלום בכולהו נכסים דאמר לך ר"פ דכין דס"ל כר"נ דאין לו לבכור קודם חלוקה כי היכי דלא קנה חלק בכורות לא קנה נמי חלק פשיטות אפילו לרב נחמן כיון דכל חלקו מכר בבת א' אבל אם יש לבכור קודם חלוקה קנה כל חלקו ובודאי פירש חלקו חלק אחיו ולא אמרי' כיון שלא קנה חלק אחיו לא קנה חלקו דס"ל כר"נ דקנה מחצה אבל מדברי הרמ"ה והר' יונה שכתבתי לעיל נר' דס"ל דאין חיל' דלר"נ אפילו דהקנאה בבת אחת קנה מחצה שיכול לקנות מחצה ואם כך ה"נ פשיטות לכ"ע קנה ולאו דוקא לא עשה כלום בכולהו נכסים קאמ' ומכל מקום נראה דלק"מ דרב פפא אמר בהדיא ס"ל כר"נ דקנה מחצה ומוקי לדרבא ושו"ר להר' אדמת קדש סימן, ע"ב ושוב ראיתי לה' בית דוד סימן קי"ז שכ' על ההיא דפ' י"נ וז"ל ואגב אורחין למדנו דהמוכר חלקו וחלק חבירו ג"כ חלקו מיהא מכור ולא אמרי כי היכי דחלק חבירו לא קנה חלקו נמי לא קנה וזה לכ"ע בין לר"פ בין לר' פפי וכולי עיין שם ולכאורה פלוגתא דר"נ ורב המנונא בקני את וחמור היא למאי דקי"ל התם דקנה מחצה וכו' הכא נמי המוכר חלקו וחלק חבירו חלקו מכור אבל למאן דפסק כרב המנונא דלא קנה כלל הכא נמי אפי' חלקו לא קנה ואפשר דס"ל דמיירי הכא במכר בבת א' וס"ד דגם ר"נ מודה דלא קנה כלל כיון שלא הפריש הקנאות א באת וחמור לכך אשמעי' עי' דגם בכה"ג קנה מחצה וחלקו מיהא מכור אך ק' על הש"ס מנ"ל דמ"ד לא עשה כלום בכל הנכסים ס"ל דאין לבכור קודם חלוקה אימא משו' דס"ל כר"ה בקני את וחמור דלא קנה כלל והמרדכי בפ' מ"ש כ' מספק' ליה למורי במקנה דבר שבא לעול' ודבר שלא בא לעולם אם שייך אותה מחלוקת וכ' מהרח"ש חלק שני סימן כ"א דנר' הטעם דא"ל דדוקא גבי את וחמור כ"ע ידעי דחמור לאו בר קנין הוא וכיון ששתף אותם יחד הו"ל כאלו אמר הרי את כחמור אבל המקנה דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם משום דסבר יש לו קנין אף על גב דלא קני דבר שלא בא לעולם קני מיהא דבר שבא לעולם עיין שם ולפ"ז המקנה דבר שלו ודבר שאינו שלו דכ"ע ידעי בדבר שאינו שלו אינו נקנה דמי לאת וחמור וא"כ ק' אימא דמ"ד לא עשה כלום ס"ל כר"ה בקני את וחמור דלא קנה כלל ולטעם אחר שכ' ה' משום דחמור לאו בר קנין לעולם אבל דבר של בא, לעולם שייך בה קנין כשיבא לעולם (א"ה עד כאן מצאתי ואחר כך מצאתי אבל הריב"ש וכו') אבל הריב"ש סימן קצ"ה כת' דהנותן מתנה לב' בני אדם אם הא' לא זכה כגון שלא בא לעולם האחר זוכה בחלקו כדקי"ל באת וחמור קנה מחצה וכו' עיין שם וראיתי להרשב"א ח"ב סימן רכ"ד שכ' וז"ל ויש מביאים עוד ראיה מבכור דפליגי עלה ר"פ ורב פפי משמיה דרבא וכו' ור"פ משמיה דרבא אמר אם מכר ונתן קודם חלוקה לא עשה כלום ואין לבכור קודם חלוקה ואפי' הכי אית ליה לרב פפא דיכול הוא לכתוב הרשאה על חלק בכורתו וכולי ליתא כלל משום דרב פפא כי אמר התם אין לבכור קודם חלוקה לאו משם דנפשיה אמרה ולא דשמעה מרבא בפי' אלא מכללא דההוא מעשה דבכור וכו' וסבר רב פפא דלא עשה ולא כלים בכולהו קאמר והשתא כששמע מרבא כותבין הרשאה זה לזה הכיר שטעה בדרבא ולא עשה כלום בפלגא אמר דיש לבכור קודם חלוקה ואפי' את"ל דרב פפא סבר מעיקרא דאין לבכור קודם חלוקה השתא הדר ביה וכולי עיין שם ונראה דהכא נמי את"ל דרבא סבר דקני את וחמור לא קנה כלל כדאמרי' בפ' הא"מ א"ל דרב פפא לא שמיע ליה הא דרבא בקני את וחמו' לא קנה וסבר דקנה מחצה וא"כ ע"כ משום דאין לבכור קודם חלוקה אבל לבתר (א"ה עכ"מ)

ג' אם הקנה לו קרקע ומטלטלי' במעות נר' דלכ"ע לא הוי כקני את וחמור כיון דמעות, קינות מדאורייתא כמ"ש ה' בית שמואל בא"ה סימן ל"א ס"ק ט"ו עיין שם ובס' אסיפת זקנים למציעא דמ"ז ע"ב כ' וז"ל רשב"ל אמר משיכה מפורשת מן התורה וא"ת מנ"מ אי הוי מהתו' או מתקנת חכמים ס"ס לא קנו מעות אלא משיכ' וי"ל דנ"מ לענין מילתא דלא שכיח' דלא גזרו