ערך השולחן חושן משפט חלק ג קצ

מהנותן לא מהני קנין דמלוה להוצאה ניתנה ואין אדם מקנ' דבר שאינו ברשותו וכת' הסמ"ע שם סקי"ט דבפקדון לא מהני קנין כשהם מעות דאין מטבע נקנה בחליפין אבל בהלואה דלהוצאה ניתנה ונכסי הלוה משועבדים למלוה הוצרך לטעם דאין אדם מקנה דבר שחינו ברשותו עיין שם הרי דסבירא ליה דהלואה נקנית בחליפין אלא משו' דלהוצאה ניתנה והוי דבר שאינו ברשותו והמרדכי בפר' הכותב כת' בשם ר' אלעזר בר שמשון דאם הקנ' לחבירו גוף המלוה בחליפין או אג"ק אינו יכול למחול וכת' ה' נתיבות משפט דף ע' דטעות סופר מלת בחליפין דאין מטבע נקנה בחליפין בין פקדון בין מלוה עיין שם וכב' ראיתי לראב"ן בתשו' סימן מ"ח דף י"ט ע"ג שכת' על דברי ראב"ש וזה לשונו אישתבשתא כי מטבע אינו נקנ' בחליפין אבל הלואות וחובות שבתלמוד מטבע הן וכו' עי' שם הרי דראב"ש סבירא ליה דמלוה נקנה בחליפין ולא אמרי' אין מטבע נקנה בחליפין אלא בפקדון אבל ראב"ן סבירא ליה דאין מטבע נקנה בחליפין אפילו במלוה וכן כתב בספר תמים דעים סימן ק"ס וזה לשונו אקנינהו ניהליה אסיפא דביתיה מכאן משמע ליה לרבי דהני זוזי פקדון הוו שהם בעין דאי לא הוו בעין הוה ליה לאקנויי בחליפין וכולי הא חזינן בכמה דוכתי שבחליפין שבסודר יכול להקנות אפילו דבר שאינו בעין הכא נמי מ"ל האלו זוזי לא הוו בעין אלא מלוה הוו גבייהו וכו' עיין שם הרי דסבירא ליה דמיירי במלוה ואפילו הכי אמרי' התם דאין מטבע נקנה בחליפין אלא אגב קרקע אבל ר' סביר"ל דמלוה נקנית בחליפין והתם מיירי בפקדון

ב' דין יו"ד יש אומרים הואיל וחליפין וכו' זה לשון המרדכי בפר' מי שמת מעשה באחד שהקנה לחבירו בקנין סידר קרקעות ומטלטלין ומעו' בב"א ונחלקו בדבר חכמי הדור דדמי לאת וחמור כמו שלא קנ' המעות גם המטלטלין והקרקעות לא קנה ויש אומ' קנה הכל במגו וכו' ור' שמחה כתב אף על גב דמעות לא קנה קרקעות ומטלטלין קנה וכו' וליכא למימר דדמי לאת וחמור דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנ' במשיכ' ובהגבהה ובתורת חצר עכ"ל וה' כנה"ג חא"ה סי' קי"ח הגה"ט אות ק"ה נסתפ' דמוחלת כתובתה לבעלה מעכשיו ולאחר מיתה אי מהני המחילה לחלק הנוגע לו או לא מהני מחילה אפילו לחלקו דדמי לאת וחמור ואפילו לרב נחמן דקנה מחצה יש להסתפ' דהתם דוקא שהזוכים הם גופים מחולקים קנה מחצה אבל הכא שהזוכה הוא גוף א' אפשר דלא קנה כלל וכו' והביא מחלוקת זה במקנ' בקנין סודר מטלטלין ומעות ונראה דלמאן דאמר לא קנ' אף על גב דהוי הזוכה גוף א' הכא נמי לא קנה ולמאן דאמר קנה מחצה הכא נמי קנה אלא שאפשר לו' דאפי' למאן דאמר התם קנה מחצה והם הקרקעות והמטלטלין ה"ד משום דאף על גב דהזוכה הוא גוף אחד הדברים הנקנים מחולקים מעות ומטלטלין וקרקע אבל הכא דהזוכ' והדבר הנקנה הכל א' לא קנה עש"ב ונר' פשוט דאפי' הזוכה גוף א' קנה מחצה לר"נ דבפר' מי שמת מקשה מדתנן מעשה בחמשה נשים ובהן שתי אתיות וכו' ואמר כולכם מקודשות לי בכלכלה זו וכו' אין אחיות מקודשות הא נכריות מקודשות ואמאי את וחמור הוא וכו' משמע אפילו הזוכה גוף א' מדמי' לה לאת וחמור ולמאן דאמר דקנה מחצה ניחא וכן כתבו התוספות והרמ"ה והרשב"א והריטב"א והר"ן בפר' הא"מ עיין שם אלמא אפי' הזוכה גוף א' קנה מחצה וכן כתב המרדכי בפ' מי שמת בשם ר' גרשום בתשו' והובאה גם כן בתשו' מהר"ם הארוכו' בסימן תתמ"ז על יתום קטן שצוה בפני עדים ונתן כל נכסיו לשמעון מקרקעי ומטלטלי' דאין מתנתו מתנ' לגבי מקרקעי אבל לגבי מטלטלי מתנתו קיימת עיי"ש ונראה דסבי"ל דקיימא לן כר"נ באת וחמור דקנה מחצה וה"ה במקנה דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה קנה אפי' הזוכ' גוף א' קנה מחצה וכת' מהרימ"ט חח"מ סי' צ"ז דה"ד במקנה בדמים דליכא הקפדה וכיון דבטל המקח במקצתו בטל כולו אבל במתנ' לא עיין שם וא"נ דמתנ' הוי כמכ' וכי האי גוונא כתב מהר"ם בתשו' הקצרות סימן שט"ו דמתנה נמי תלינן בדעתא דתרוייהו דאי לאו דעבד ליה נייח דנפשיה לא יהיב ליה עיין שם וה' יונה הובא בס' א"ז לבתרא על דף קמ"ח עמוד ב' כתב וזה לשונו הא דקתני מקצת לראשון וכולן לב' ראשון קנה שני לא קנה ואמרינן עלה אא"א בשמת תרוייהו ליקנו וכולי ת"ל כיון שאינו יכול לחזור בו בראשון משום דהוה ליה מתנ' במקצת בקנין כשנתן כולו לשני הוה ליה כמו קני את וחמור וכדמקשה עלה בר"פ וכו' שמע מינה דכל הקנאה שאין כולה מתקיימת אין מקצתה מתקיימת וכי היכי דאמרינן מתוך שלא קנה חמור לא קנה זה ה"נ אמרי' שהדברי' הנקנים מבטלים זה את זה כמו שאין זה נקנה כר אין זה נקנה ונראה דלא מקשה הכא אלא א"א בשמת תרוייהו ליקנו סוגיין כמאן דאמר את וחמור קנה ואנהרן מניה לפסק הגאון דפס' כן וכולי עכ"ל הרי דסביר"ל דאפילו הזוכה גוף א' הוא קנה מחצה לר"נ ומשמע אפי' הנקני' לא מחולקים וכן דעת הרמ"ה בפר' י"נ סימן ו' וזה ל' ברם צריך את למידע דכי אמרינן לשון ירושה ובטלה תפקדתיה במקצת בטילה כולה ה"מ דבטלה מטעמא דלא יוכל לברר אבל וכולי דהאומר לבן בין הבנים נכסי לך במתנה ואחריך ירש פ' דקיימא לן דלגבי ההוא שיעורא דחזי לראשון מסתמא מכח ירושה דאורייתא זכו בו מכח ירושה דאורייתא ולית ליה אחריך בגויה כלום דירוש' אין לה הפס' ולגבי שארה דלא זכו בו א' מכח ירוש' אלא מכח מתנה דבריו קיימים כדבעינן לברורי לקמן ולא אמרינן דכיון דבטלה ירושת אחריך במקצת בטלה כולה וכו' דקי"ל כרב נחמן דאמר את וחמור קנה מחצה והוא הדין למקנ' דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה כאת וחמור דמי מדמותבי' עלה מברייתא דקישות וכולי עיין שם הרי דס"ל דמקנה דבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה תלוי במחלוקת דלמ"ד באת וחמור לא קנה הכא נמי אמרי' כמו שאין זה נקנ' כך אין זה נקנה ולמאן דאמר דאת וחמור קנה מחצה ה"נ דבר הנקנה ואפילו הזוכה גוף א' ודברים הנקנים אינם מחולקים ובתשו' מהר"ם סי' כ"ב כ' מאחר שהקנין בטל אצל השטרות כל המכר בטל כמו שכת' המרדכי פ' מי שמת וכולי מיהו המרדכי ומהרא"י לא כ"כ בפשיטות אלא הניחו בספק ואם כן המוציא מחבירו עליו הראיה עיין שם ואם כן נראה דאפילו שייך בשטרות קנין בכסף ומסירה אמרינן דלא קנה כלל

וראיתי להר' כנסת הגדולה בתשו' סי' ר"ה שהקש' מדאמרי' בבתרא דף קכ"ו רב פפא משמיה דרבא סבר אין לו לבכור קודם חלוקה ורב פפי משמיה רבא סבר יש לו לבכור ולא בפירו' אתמר אלא מכללא אתמר דההוא בכור דאזל זבין דידיה ודפשוט וכולי אתו לקמיה דרבא א"ל לא עשה ולא כלום מר ס' לא עשה כלום לפלגא ומר סבר לכולהו וא"א אימא דלכולי עלמ' יש לו לבכור קודם חלוקה ובהא פליגי מר ס' קני את וחמור קנה מחצה והכא נמי שהקנה דבר שאינו שלו עם דבר שהוא שלו קנה מחצה ומר סבר כמאן דאמר קני