ערך השולחן חושן משפט חלק ג קפז

נתן מטלטלין שבחצר המקבל אגב קרקע קנה ונר' דלמאן דאמר דקנין אגב דרבנן אם מכר מטלטלין באגב וחזר ומחלן או נתנם לאחר בקנין דאורייתא קנה השני וכן דקד' ה' לחם שלמה בקו' קנין אגב סימן מ"ה מדברי המבי"ט סימן פ"ה דדוקא בקנין סודר אינו יכול למחול משו' דקנין סודר דאורייתא אבל בקנין דרבנן יכול לחזור כמו במוכר שטר חוב לחבירו דיכול למחול מהאי טעמא דקנין שטרו' דרבנן עיין שם וכן בתשובות הגאונים שכתבתי בריש סי' ס"ו עי"ש

ב' נקנו המטלטלין וכולי בפרק קמא דקידושין אמר רבא לא שנו אלא שנתן דמי כולן אבל לא נתן דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו ונראה דה"ט כדאמר שמואל גבי שטר דלא קנה במכר עד שיתן דמי' דלא גמר מוכר ומקנה עד דקבל דמי והכא נמי בקנין אגב לא גמר ומקנה עד דקבל דמים ומהריט"א בספר קהלת יעקב דף ז' תמה למאן דאמר דקנין אגב דאוריית' כיון דמעות קונות ד"ת מנ"מ בקנין אגב דבעינן עד שיתן דמים ואפשר לומר דנ"מ בקנין אגב אפילו לא נתן מעו' בעין אלא שהמוכר היה חייב ללוקח דמלוה אינה קונה ובאגב קונה עם המלוה עיין שם וכן כתבו התוס' דכ"ז ע"ב בד"ה במה דברים אמורים וכולי וז"ל וה"ר שמואל מאייבר"א פירש שנתן דמי כולן כגון שהמוכר היה חייב ללוקח מעות כבר והשתא ניחא דבאותם מעות לא היה קונה וכו' עיין שם וכן כתב הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י סימן קצ"א והמ"מ בפ"ז מהלכות מכירה גבי שטר דאם היה חייב לו קנה בשטר עי"ש אבל בעל התרומו' שער ס"ד ח"ג גבי שטר דלא קנה עד שיתן דמים בעין ולא סגי במלוה נראה דהכא נמי בקנין אגב בעינן עד שיתן דמים בעין ואם כן קשה מאי נפקא מינה בקנין אגב וכן לדעת הרמב"ם דקונה במלוה מאי נפקא מינה בקנין אגב ומה שתירץ ה' דרבא סבירא ליה כר"ל וכן כתבו התוספות בע"ז דע"א בד"ה רב אשי וכולי ליתא דהתוספות שם בע"ז הוכיחו דרבא סבירא ליה כר"י ולא כר"ל מדאמר בפר' החולץ דהלכה כר"ל בתלת מילי הא בעלמא סבירא ליה כר"י עיין שם מיהו כבר כ' הריטב"א בחי' גבי שטר וז"ל וכ"ת נתן לו דמים למה ליה למקני מדין שטר ליקני בכסף וכו' הא ליתא דהא קני במוכר שדהו מפני רעתה אי נמי בדפריש ליקני בשטר לחוד או דלא ליקני בכסף אי נמי בשנתן לו דמים שאינם ראוים לקנות כגון מלוה וכו' עכ"ל ואם כן אפשר לומר בקנין אגב בדפריש דליקני באגב לבד או דלא ליקני בכסף וכן כתב הרשב"א בחי' דאם פירש קנה באגב לבד עיין שם וכן כתבו התוספות רי"ד גבי מכר לו עשר שדות וכולי כגון שלא רצה להקנותו בכסף אלא בחזקה ובמטלטלים באגב אם שיקנה הכל קנה ורבא לא אמר אלא רק בסת' אבל היכא דפריש פריש עיין שם אך קשה שהרי עקרו קנין מעות במטלטלין שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה ואם כן הכא נמי בקנין אגב דבעי' שיתן דמים ניחוש שמא יאמר לו נשרפו וכן בקנין סודר למאן דאמר דדינו כשט' ולא קנה עד שיתן דמים במטלטלין ניחוש שמא יאמר לו נשרפו ויש לומר כיון דבקנין אגב וחליפין אי פריש דקנ' בלא מעות שייך שמא יאמר לו נשרפו הכא נמי אפילו בסתם דעיקר הקנין הוא בקנין סודר או באגב אלא דלא גמר והקנה עד שיתן דמים ולא עקרו רק קנין מעות אבל בקנין סודר ואגב לא פלוג רבנן ועי' בספר קהל' יעקב דף צ"ז ע"ג

ג' הג"ה ויש אומרים דאפי' קרקע בשכירו' ומטלטלין במתנה וכולי וקרקע מושאל ומטלטלים במתנה יש מי שכ' דלא קנה ומדברי התוספות נראה דקנה ר' ירוחם ולא ידעתי למה יגרע שאלה משכירות וכן מוכח להדיא מדברי התוס' פ"ק דמציעא והרא"ש שם הש"ך וכן כתב בעל העיטור בדיני אגב דכ"ח ע"ב וז"ל וכי מקני ליה ארעא לא בעי ליה למיתיב ניהליה במתנה אלא אפילו בשכירות וא"נ בשאלה וכו' ושם ע"ג כ' וז"ל וש"מ פרוזבול ואגב חד דינא אית להו וכי היכי דאמרי' בפרוזבו' מזכה לו שדהו ואמרינן נמי השאיל ממנו מקום לתנור וכירים כותב עליו פרוזבול ה"נ לענין אגב בשאלה או בשכירות סגי וכולי עיין שם והרשב"ש בספר תקון סופרים שער י"ט הביא דברי בעל העיטור והרשב"א בתשו' שכ"כ דכל שכותב עליו פרוזבול מקנה ע"ג וכן כת' הטור סי' קי"א דבשאלת מקום או בשכירות סגי עיין שם

ד' דין ב' בד"א כשהיו אותם מטלטלי' צבורים וכו' נר' דס"ל דכיון שהקנו קרק' הו"ל כחצירו שקונה ולא נתחוורו דבריו לאחרונים דא"א דדוק' בעומד בצד חצרו או חצרו המשתמרת וכולי הרשב"ש בס' תקון סופרים שער ט"ו עיין שם

ה' הג"ה וי"א דאפילו צבורי' וכו' כתב הס"ך דס"ל דאפי' בחצר המשתמרת לא מהני וה"ט דאין חצרו קונה אלא כשהיא כבר חצרו משא"כ דחצרו ומתנתו באים כאחד עיין שם וכבר הסמ"ג עשין ע"ד כ' סברא זו בשם ריב"ן וז"ל המוציא מעות בגל וכו' ואף על פי שחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו לא קנה כאן חצרו מפני שזה דבר שאינו עשוי לימצא ועוד פירש ר' משה הטעם מפני שזו חשובה כאבודה ממנו ומכל אדם וריב"ן פי' דהוי חצרו הבאה לאחר מכאן שהכלי היה טמון מימי אמוריים ועדיין לא היה חצרו עד לאח' מכאן וכו' עיין שם והרב דברי אמת בקו' ז' הביא תי' זה בשם תו' חיצוניות בס' אסיפת זקנים במציעא בפ' א"מ וכ' שהיא דעת יחיד ולא מצאתי לו חבר עיין שם ולא ראה הסמ"ג שכ"כ בשם ריב"ן ומשמע דס"ל כוותיה והב"ח בסי' ר"ס הביאו ע"ש והמח"א הלכו' מכירה והרב חסדי דוד בפי' לתוספתא פ"ב דבתרא דחו דברי הש"ך עיין שם באורך ולא ראו דברי הסמ"ג בשם ריב"ן ומה שהק' ה' דברי אמת שם מדאמר רבא בגיטין דכ"א כתב לה גט ונתנו ביד עבדו וכתב לה שטר מתנה קנאתו ומגורשת בו והא חצר מהלכת בכפות עיין שם ולא מטעם אגב דעבד לא חשיב כקרק' לענין אגב אלא מדין חצר ותי' דס"ל דרבא מיירי שהבעל נתן הגט ליד עבדו ונתן לה העבד וכבר קנאתו ושוב א"ל הרי את מגורשת ממני בגט זה ע"ש ולפ"ז נראה דס"ל מתנה שנתן הבעל לאשתו קנתה קנין גמור ומיקרי חצרה לענין זכייה והתוס' בבתרא דף נ"א בד"ה במתנה וכו' כ' וז"ל תימא דאמרי' בגיטין בפרק הזורק גבי ההוא ש"מ דכתב גט וכו' מה שקנתה אשה קנה בעלה ומאי קושיא והא במתנה אין הבעל אוכל פירו' אם כן לא קנה בעלה ואור"ת דאין תלוי באכילת פירו' למיקרי חצרה וכולי דלא מיקרי חצרה לענין זכייה אלא כשנותנת ומוכרת קיים הילכך כשנתן לה הבעל אף על גב דאינו אוכל פירות כיון שאם מכרה ונתנה אינו קיי' לא מיקרי חצרה וכו' ובירושלמי לא משמע כפיר"ת וכו' ור"י אומר דאפי' תלוייה הזכייה בפירו' מכל מקו' פריך שפיר התם מה שקנתה אשה קנה בעלה שלא היה נותן לה הבעל מקום הגט אלא משאיל ודוקא במתנה הוא דקאמ' דקנתה ואין הבעל אוכל פירות עכ"ל א"כ לדעת ר"י קרקע שנתן הבעל לאשתו מקרי חצרה לענין זכיה