ערך השולחן חושן משפט חלק ג קעט

הקנין במקום שנהגו לכתוב ואין סומכים על הקנין לבדו אבל אם לא נכתב שטר הקנין ח"ו שא"א שתסמוך דעתו של לוקח עליו בקנין על פה יותר משטר מכירה וכו' וכל מה שאפ' לייפות כח הקנין הוא שאם יש ביד הלוק' שטר קנין כבר סומכת דעתו של לוקח בשט' שבידו וגם דעתו של מוכר סומכת שכיון שנתקיים המקח בקנין אף על פי שלא נתן הדמים הרי הוא כאלו יש לו חוב בדמי ממכרו אבל שיתקיים המקח בקנין בלא כתיבה אי אפשר כן במקום שכותבין הקנין בשטר ואין סומכין על עכ"ל

ד' אע"פ אין עדים אם מודים זה לזה כ"כ הרמב"ם בפ' ה' והראב"ד בהשגות כתב דאין הכל מודים לו בקנין וכן מסקנת התוספות בסנהדרין ד"ו ע"ב דקנין דוקא בפני שנים בפרק הזהב דלא אוקמוה כגון דליכא עדים משום דסתם גורן מצויים בו בני אדם וכן כתב המרדכי בפ' ח"ה עיין שם ונראה דה"ה קנין אגב קרקע אין צריך עדים דבפ' הזהב פריך נמי ונקניה ניהלי' אגב קרקע ודחה דלית ליה קרקע וטען שאינו שלו ולא משני כגון דליכא עדים ואפשר דגם הראב"ד אינו חולק אלא בק"ס אבל בקנין אגב מלוה וכן מצאתי להראב"ד בש"מ לבתרא שהכריח דקנין אין מתקיים אלא בעדים ואחר כך כ' וז"ל ואני מוסיף על דברי הגאון דעל תפיס' הסודר בלבד נאמר מפני שאין בו שם מקח וממכר ושלא בעדים מיחזי כחוכא ואטלולה אבל בקנין האמור במקרא שלף איש נעלו ונתן לרעהו אין צריך לעדות אלא מה שיוד' עיין שם הרי דדוקא בקנין סודר צריך עדים אבל בקנין נעל האמור במקרא אין צריך עדים והוא הדין קנין אגב קרקע ובזה ניחא ההיא דפ' הזהב דלא אוקמא בדליכא עדים משום דאכתי קשה ליקני בקנין נעל האמור במק' וכן קנין אגב דילפי' מדכתיב ויתן וכו' עם ערים בצורו' וכו' ע"כ

ה' דין ג' אפילו הקנו שלא בפני הקונה וכולי וכן הוכיחו התו' והרא"ש בקידושין דף כ"ו בד"ה ה"ג וכו' ומה שדקדק הר' שמעיה לפי' גירסא זו דאין מועיל קנין סודר אלא בפני הקונה דאל"כ אמאי לא הקנה בחליפין על ידי אחר כבר פירש רש"י דלא הקנ' לו על ידי אחר בחליפין שלא היה שום אדם שיהיה חפץ בהנאתו של קונה ליתן סודר בעבורו משום דאי בעי מקנ' פסיק ליה וכי' גם הרמ"ה בפר' ג"פ סי' ט' כ' וז"ל ואי ק"ל וכו' והא קיימ' לן דחליפין לא קנה אלא היכא דאתי' לקונה התם דגרי' בקידושין וכו' והכא קתני כותבין שטר ללוה ולמוכר אף על פי שאין המלו' והלוקח עמו וכו' לא ק' דכי מוקמינן לההיא דקידושין בדליתיה למקבל מתנה וכו' משום דליכא דניחא ליה לאקנויי ליה סודרא למקנ' אדעת' לאקנויי לאחרי' דאי מקנה ליה קנין גמו' אית לי' פסיד' ואי על מנת להחזיר וכו' וממילא שמעת דסביר"ל לר"י קני על מנת להקנות לא קני וניח"ל לגמרא האי עובדא דאיתמר משמיה אליביה וכ"ת וליקני ליה האי מקנה סודר' אחרינא וליהדר ההוא אחר וליקני בהו מיניה הא נמי לאו תקנתא הוא דאי בסתמא דילמא האיך לא ניח"ל למהדר ולאקנויי ליה ואי על מנת וכולי למיקנא מניה הוה ליה על מנת להקנות ואליבא דרב יהודה לא קני אבל אליב' דהילכתא קני על מנת להקנות מהשתא קני כדאסיק רב אשי התם בנדרים ואפילו בסודר דאחרים ואפי' שלא בפני הקונה דאי מטעמא על מנת להחזיר בהדיא אסיקנ' בקי' מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה ואפי' במכר קני ואי מטעמא דכליו של קונה קני מדין עבד כנעני ואי מטעמ' דשלא בפניו הא קיימא לן דזכין לאדם שלא בפניו וכולי עכ"ל הרי דסביר"ל דקנין שלא בפני הקונה מהני ואפי' המקנה נותנו לזוכה על מנת להחזיר ונר' דה"ה בשכירות ושאלה והתם בקידושין דלא הקנה לו סודר בשאלה משום דרב יהודה סבירא ליה דאפילי במתנה על מנת להחזיר לא מהני וכל שכן בשאלה דאין הגוף קנוי לו אבל לדידן דמתנה על מנת להחזיר קונים בו אפשר דה"ה בשאלה אבל ה' דברי אמת בקו' ז' כתב דרש"י והתוס' סבי"ל דקנין סודר צריך שיקנהו הקונה לגמרי וכן כת' הסמ"ג עשין פ"ב בשם ר"ת והגמי"י פר' ה' מהל' מכירה עיין שם ואינו מוכרח דאפש' דרש"י והתוספות ס"ל כהרמ"ה דהתם אליבא דרב יהודה קיימי' דסבירא ליה דקני ע"מ להקנות לא קנה אבל לדידן דקני על מנת להקנות קנה הוא הדין דקנה בשאול

ז' דין ט' כך שכירות וכו' כ' מרן הב"י וז"ל משמע לי דאפילו במקום שכותבין שטר קונ' בכסף לבדו דדוקא גבי מכר אמרינן דלא ס"ד דלוקח עד שיכתו' שטר אבל גבי שכירות דהוי קנין סמכה דעתיה וכן נר' מדברי הרמב"ם שכתב ששכירות קרקע נקנה בכסף לבדו או בשטר לבדו או בחזקה ע"ש ונראה דהכא נמי בשטר דלא קנה במכר עד שיתן כסף בשכירות קונה בשט' לבדו מהאי טעמא דבכל דהו קנין ס"ד כמו שדקדק הרמב"ם כ' דנקנה בכסף לבדו או בשטר לבדו דר"ל דאע"ג במכר לא קנה בכסף לבדו עד שיכתוב שטר וכן בשטר דלא קנה עד שיתן כסף בשכירות קנה בכסף לבדו או בשט' לבדו ולכך לא אמר או בחזקה לבדה משום דסבירא ליה דגם במכר קנה בחזקה לבדה אבל בשטר דבעינן שיתן כסף נקט בשכירות בשטר לבדו

ושוב ראיתי למהרש"ג בספ' משפטים ישרים סי' כ"ז שדקדק כן והוא נכון ע"ש ויש להסתפק במשכונ' אם דינה כשכירות או כמכר לענין זה והרשב"א סי' אלף נ"ד והביאו מרן הב"י סימן ט"ל כתב גבי משכונה דאם לא זכו עדיין בקרקע לא נתחייב כלום דאי מחמת שט' המשכונה קרקע אינו נקנה בשטר לבדו אלא בכסף ושט' ואם מפני הקנין שיש בשטר המשכונה יש אומרים דאפי' בשטר וקנין אינו קונה בלא כסף ע"ש הרי דסבירא לי' דלא קנה בשטר בלא כסף ואיכא מאן דאמר דאפילו בקנין ושטר לא גם בעל התרומות שער ס"ד ח"ג כתב וז"ל ומסתב' שאלו לא היה כאן לא שטר ולא קנין באמת היה דינו שכשם שאין קרקע נקנה במלוה וכולי כך אין המשכונה נקנה במלוה דמשכונה שכירות היא ותניא כשם שקרקע נקנה בכסף בשט' ובחזקה כך השכירות וכו' אבל עכשיו בדין זה שהיה בקנין ובשטר נסתלק מכאן כל ס' ובודאי שהקרקע נקנה בחליפין וכולי ואף על גב דאיכא דסביר"ל דחזקה וקנין דהיינו חליפין כשטר כמו דלא קני אלא במתנה אבל חליפין במכר לא קנה עד שיתן דמים וכולי עיי"ש משמע דלמאן דאמר דחליפין במכר לא קנה עד שיתן דמים ה"ה במשכונה ואפילו בשכירות דמשכונה כשכירות אלא שדחה שם סברא זו והסכים דחליפין לבדו קונה אבל בשטר דבעינן במכר עד שיתן דמים הוא הדין במשכונה ושכירות וכן מוכח בהדיא מדברי מהר"י מברונ' סימן קע"ב שהוכיח דקנין סוד' קונה בלא כסף ולא הוי כשטר ממה שהקשו התוס' בפ' קמא דב"מ אמאי קבלו שכירות ה"ל להשאיל להם או להשכיר בחליפין וכו' ע"ש ומאי קושיא הא חליפין אפילו במכר לא קנה אלא על ידי כסף אלא ע"כ במכר קנה בחליפין לבד עיין שם וא"א מה ראיה דהא בשטר לא קנה במכר אלא עם כס' ובשכירות קנה לבדו והכא נמי א"ל בחליפין דלא קנה