ערך השולחן חושן משפט חלק ג קעה

כמ"ש במוכר שט"ח לחבירו ולא א"ל קני לך הוא שעבודיה וכולי בסימן ס"ו סי"א עיין שם: סימן קצ"ב

א' דין א' בחזקה וכולי חזקה שנעשית שלא בכוונת קנין אינה קונה כמבואר בסימן רע"ה דין כ"ה העודר בנכסי הגר וכסבור שהם שלו לא קנ' הרשב"ש סימן רפ"ח עיין שם

ב' שאלה ראובן שנתן לשמעון משכנתא ולא כ' שטר ולא קנין ודר בבית כמה שנים ואח"ז ערער שמעון דהוי רבית קצוצה כיון שלא היה שטר וקנין ונרא' אף על גב דבמקום שכותבין שטר ולא קנה בכסף עד שיכתוב שטר אבל בחזקה קי"ל דאפילו במקום שכותבים שטר קנה בחזקה לבד כמו שפס' מר"ן ומור"ם סי' קצ"ב ע"ש ומהרשד"ם חא"ה סימן קס"ד כתב דהרמב"ן דסב"ל דלא קנה בחזקה עד שיכתוב השטר יחיד הוא עיין שם ואיברא מדברי מהר"ם בתשו' הארוכות סימן תתק"ז על מתנה שקנה אותה בחזקה כתב וז"ל ואי ק"ל הא דאמר ר"פ לא שנו אלא במקום שאין כותבין שטר אבל במקום שכותבים את השטר לא קנה עד שיכתוב השטר וכאן מקום שכותבין את השטר ולא קני הא לא קשיא דכי אמ' רב הכי במכר אבל במתנה לא ומנ"ל וכו' מדקאמר אי בעינא בכספא אקני שמע מינה דבמכר קאמר אבל במתנ' אי בשטר לחודיה או בקנין לחודיה או בחזקה לחוד סגי עכ"ל מבואר דס"ל דבמכר אפילו בחזקה לא קנה במקו' שכותבים השטר עד שיכתוב וכן כתב בתשו' הקצרות סי' רמ"א וכן דעת הרמב"ן והריטב"א בחי' שם ע"ש משמע דבמכר הכא נמי לא קנה בחזקה וקנין סודר לבד בלא כסף כדין שטר וכן כתב הרמ"ה בפר' ח"ה סי' ו' וסי' ר"ג דחזקה נמי לא קנה במכר עד שיתן דמים או במוכ' שדהו מפני רעתה עיין שם וכן דעת רב אחאי בפרשת בהר סיני דחזקה לא מהניא אלא במתנה והביאו בעל העיטור עיי"ש אבל אנן קיימא לן כהפוס' דקנה בחזקה לבד בלא כסף ושטר אפילו במקום שכותבין את השטר ומהר"י עייאש בספר בית יהודה דף קי"ז ס"ח כתב מי שנתן מעות לחבירו על דרך משכונה לפירות ולא כ' שט' ולא קנין והיה אוכל פירות נראה לעניות דעתי דאותם הפירות הוא רבית קציצה שהרי לא נשתעבד לו אותו קרק' ואין הקרקע משתעבד לפירות אלא אם כן היה בו אחד מדרכי ההקנאה ובנדון דידן כיון דלא היה קנין אין כאן שעבוד והוו המעות כהלואה ומוציאין מן המלו' מה שאכל כדין רבית קצוצה עכ"ל ונראה דהיינו דוקא משום דלא נקנה לו הקרקע באחד מדרכי הקנאה דבכסף לא קנה עד שיכתוב השטר במקום שנוהגים לכתוב השטר הוא אבל בנדון דידן שהחזי' בקרקע ודר בו קיימא לן דקנה בחזק' לבד בלא כסף ושטר אפילו במקום שכותבין את השטר כמו שפס' מרן ומור"ם בסימן קצ"ב עיין שם וכן מצאתי בתשו' הגאונים ח"ב שער ו' סימן ו' משר שלום וזה ל' ואף על גב דאמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבין שטר אבל במקום שכותבין השטר לא קנה עד שיכתוב שטר הני מילי בכסף לחודיה אבל בחזקה אלימא משטר וכסף וכו' וזה כיון שנתן המעות והחזי' אין יכול לחזור בו וכו' עיין שם משמע דסבירא ליה דאפילו בחזקה לבד קנה והסמ"ג עשין פ"ב כתב וז"ל גרסינן בפר"ק דבבא קמא ופרק קמא דמציעא אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמ' שלא באחריות עד שלא החזי' בה יכול לחזור משהחזי' בה אינו יכול לחזור וכולי ומפרש ר"ת דבר זה במקום שאין קונין בכסף עד שיכתוב שטר ולא כתב שטר ואם תאמר אם כן פשיטא שיכול לחזור בו משמיענו שיכול ומותר לחזור בו ואפילו עונש מי שפרע אין כאן וכולי משהחזי' בה חזקה גמורה אף על פי שלא נתן המעות ולא כתב את השטר אינו יכול לחזור וכו' ע"ש הרי דר"ת והסמ"ג גם כן סבירא להו דבחזקה קנה בלא כסף ובלא שטר וכן כתבו התוספות בקידושין דף כ"ז ע"ב גבי יפה כח חזקה בד"ה בד"א וכו' וכל שכן חזקה עם כסף והרשב"ץ ח"א סימן ט"ל כתב כיון שהם מודים ונתקיימה המשכונה ביניהם כראוי אפילו לא כתבו השטר המשכונה קיימת דשט' לראייה בעלמא ולא איברו סהדי אלא לשקרי עי"ש ואם כן לכ"ע קנה בחזקה עם כסף בלא שטר ומהרב"א בתשו' סימן י"ח הכריח שדעת הרמב"ם דבחזקה קנ' אפי' במקו' שכותבין את השטר מדכתב בהלכות מכירה דין האומר זכו בשדה לפל' וכו'

ומ"מ דעת הרמב"ן וסייעתיה דבחזקה לבד לא קנה במקום שכותבין את השטר עד שיכתוב השטר ומה שהק' הרב עדות ביעקב סימן ס"ג דף קנ"ב ע"ד מדאמרינן בפרק הפרה המוכר בית לחבירו כיון שמסר לו מפתח קנה היינו דוקא אי בכספא ליקני בכסף אי בחזקה ליקני בחזקה לעולם בחזקה ובעי למימר ליה לך חזק וקנה וכיון שמסר לו מפתח כמדא"ל לך חזק וקנה משמע בהדיא דקונה בחזקה בלא כסף עיין שם נראה דלק"מ דהא תנן קרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה ואי בחזקה בעי כסף ל"ל חזקה הא קנה בכסף אלא דאי פירש בחזקה לבד קנה בלא כסף והכא נמי בחזק' ופי' בחזקה בלא כסף ושוב ראיתי בשיטת קידושין שתי' כן כ' עוד דה"ק אי בכסף ובמקו' שאין כותבין את השט' ליקני בכסף ואי במקום שכותבין דלא קני בכסף לחוד בהדי חזקה ודאי קני עיין שם מבוא' דס"ל דאפי' במקו' שכותבין את השטר דלא קנה בכסף לבד קנה בכסף עם חזקה וכן מצאתי למהרשד"ם חא"ה סי' קס"ד שכ' דלא אמר הרמב"ן אלא בחזקה לבד אבל בב' קניינים חזקה וכסף אין צריך שטר עיין שם וכן כתב מהריב"ל ח"א סימן פ' ומהרש"ך ח"א סי' ע"ג ונמשך אחריהם מהרח"ש חלק ראשון סימן ל"ז עיין שם מיהו הרמב"ן והריטב"א בחי' כתב וז"ל והא דרב בין אכסף בין אחזקה קאי שלא קנה באחד מהם ולא בשניהם יחד במקום שכותבין את השטר עד שיכתוב וכו' עיין שם וכתב ה' עדות ביעקב שם שכן נראה מדברי הרשב"א בתשו' שהביא מרן הב"י סי' קצ"א דבלא כסף לא קנה אע"ג דאיכא תרתי שט' וקנין עיין שם ותשו' הרשב"א היא בח"ג סימן י"ח עיין שם וכן כתב הרשב"א חלק ראשון סי' אלף נ"ד הביאו מרן הב"י בסימן ט"ל וזה לשונו אבל בשלא זכה עדיין בקרקע לא נתחייב בכלום דאי מחמת שטר המשכונות קרק' אינו נקוה בשט' לבד אלא בכסף ושט' ואם מפני הקנין שיש בשטר המשכונו' י"א דאפי' בשטר וקנין אינו קונה בלא כסף עכ"ל הרי די"א דאפי' בשטר וקנין לא קנה בלא כסף מיהו משמע דאם החזיק בקרקע קנה בלא כסף וכבר רב א' בתשו' מהרשד"ם חא"ה סי' קס"ד הביא ראיה זו דתשוב' הרשב"א וכן הר"ן הוכיח דקנין קונה בלא כסף מדאמרי' המוצא שטר הקנאה בשוק וכו' וא"א מה ראיה משם הא שטר הקנאה איכא שט' וקנין ומהרשד"ם דחה דהרשב"א לא ברירא ליה שכתב אפשר וכו' ועוד דשטר וקנין חדא מילתא היא כיון דסתם קנין לכתיבה עומד אבל בכסף ושטר וחזקה אימא לכ"ע סגי